AZIONE RESPONSABILITA’ SOCIETA’ DI CAPITALI AVVOCATO ESPERTO BOLOGNA MILANO VENEZIA PADOVA VICENZA RAVENNA         In diritto, riguardo all’azione nei confronti degli organi gestori delle società a responsabilità limitata

AZIONE RESPONSABILITA’ SOCIETA’ DI CAPITALI AVVOCATO ESPERTO BOLOGNA MILANO VENEZIA PADOVA VICENZA RAVENNA

 AMMISSIBILE L’AZIONE DI RESPONSABILITA’ DEI SOCI VERSO ORGANI SOCIALI NELLE SRL 

AMMISSIBILE L’AZIONE DEL CURATORE

il giudice deve respingere la domanda proposta dal curatore in luogo dei creditori sociali per il sopravvenuto venir meno della legittimazione del curatore medesimo, ma deve esaminare nel merito la sussistenza della responsabilità dei convenuti verso la società fallita, dal momento che il curatore continua ad essere legittimato ad esercitare quest’ultima azione” Trib. Napoli, 11/11/2004, Fall. soc. Aristide Nazareno C. Magliulo e altri , Foro It., 2005, 1, 2218; “A seguito della riforma del diritto societario, il curatore non è legittimato all’azione di responsabilità dei creditori sociali contro gli amministratori della S.r.l. fallita.” Trib. S. Maria Capua Vetere, 18/03/2005, Fallimento, 2006, 2, 190, nota di CONTE).

La giurisprudenza riportata manifesta, come avvertito dai più attenti interpreti, le difficoltà derivanti dalla nuova formulazione dell’art. 2476 c.c. a proposito dell’azione dei creditori sociali. 

Se, infatti, la legittimazione riconosciuta ai soci da tale disposizione – a proposito dell’esperimento del rimedio intitolato alla compagine nei confronti dell’organo gestorio della società a responsabilità limitata – sostanzialmente convince della persistenza nell’ordinamento della cosiddetta azione sociale e del diritto del curatore ad esperirla in ragione del generale effetto previsto nel primo comma dell’art. 43 L.F. R.D. n. 267/1942, per cui nelle controversie relative ai rapporti di diritto patrimoniale compresi nel fallimento è il curatore a stare in giudizio, l’assenza di ogni previsione nel contesto dell’art. 2476 c.c. rispetto all’azione dei creditori sociali lascia dubitare che l’ufficio fallimentare possa ancora fruire di tale rimedio.

La dottrina, dal suo canto, onde pervenire alla conclusione della mancata espunzione dall’ordinamento dello strumento, opera addirittura un richiamo alla cosiddetta azione surrogatoria, qualificando come tale l’azione risarcitoria nei confronti dell’amministratore di s.r.l. esperita dai creditori sociali ovvero dal curatore fallimentare. 

Ad avviso del Collegio risulta preferibile la tesi che ritiene persistente la legittimazione del curatore all’esperimento anche dell’azione dei creditori sociali: in particolare ritiene il Tribunale che alcuni argomenti militino a favore di un’interpretazione estensiva alle società a responsabilità limitata della disciplina dettata nei confronti degli amministratori delle SpA.


 

 

In diritto, riguardo all’azione nei confronti degli organi gestori delle società a responsabilità limitata, a seguito della riforma del d.lgs. 6/03 sussiste dibattito in merito alla sopravvivenza in capo al curatore fallimentare dell’azione sociale di responsabilità e dell’azione dei creditori sociali ( si veda in tema “L’art. 146 R.D. n. 267/1942 è norma speciale che, attraverso un rinvio per relationem, attribuisce al curatore del fallimento di una società di capitali la legittimazione esclusiva ad esercitare tutte le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci disciplinate dal codice civile, fatta eccezione per le azioni individuali dei terzi per i cd. danni diretti. Ne consegue che anche dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 non è venuta meno la legittimazione del curatore all’esercizio in via esclusiva dell’azione dei creditori sociali della s.r.l.” Trib. Napoli, 12/05/2004, Fallimento GE.OL. s.r.l. C. D.L., in Società, 2005, 8, 1013, nota di CRISTIANO; “Anche a seguito della riforma del diritto societario, il curatore è legittimato in via esclusiva all’azione sociale di responsabilità ex art. 2476, terzo comma, c.c. nei confronti degli amministratori della S.r.l. fallita” Trib. Napoli, 10/01/2007, Fall. Bionectar S.r.l. C. G.G.R. e altri, Fallimento, 2007, 7, 844 Fallimento, 2007, 8, 948, nota di BOSTICCO; contra “Alla stregua della nuova disciplina della società a responsabilità limitata il curatore non è legittimato a far valere la responsabilità degli amministratori della s.r.l. fallita nei confronti dei creditori, con la conseguenza che – sopravvenuta la riforma durante il processo – il giudice deve respingere la domanda proposta dal curatore in luogo dei creditori sociali per il sopravvenuto venir meno della legittimazione del curatore medesimo, ma deve esaminare nel merito la sussistenza della responsabilità dei convenuti verso la società fallita, dal momento che il curatore continua ad essere legittimato ad esercitare quest’ultima azione” Trib. Napoli, 11/11/2004, Fall. soc. Aristide Nazareno C. Magliulo e altri , Foro It., 2005, 1, 2218; “A seguito della riforma del diritto societario, il curatore non è legittimato all’azione di responsabilità dei creditori sociali contro gli amministratori della S.r.l. fallita.” Trib. S. Maria Capua Vetere, 18/03/2005, Fallimento, 2006, 2, 190, nota di CONTE).

La giurisprudenza riportata manifesta, come avvertito dai più attenti interpreti, le difficoltà derivanti dalla nuova formulazione dell’art. 2476 c.c. a proposito dell’azione dei creditori sociali. 

Se, infatti, la legittimazione riconosciuta ai soci da tale disposizione – a proposito dell’esperimento del rimedio intitolato alla compagine nei confronti dell’organo gestorio della società a responsabilità limitata – sostanzialmente convince della persistenza nell’ordinamento della cosiddetta azione sociale e del diritto del curatore ad esperirla in ragione del generale effetto previsto nel primo comma dell’art. 43 L.F. R.D. n. 267/1942, per cui nelle controversie relative ai rapporti di diritto patrimoniale compresi nel fallimento è il curatore a stare in giudizio, l’assenza di ogni previsione nel contesto dell’art. 2476 c.c. rispetto all’azione dei creditori sociali lascia dubitare che l’ufficio fallimentare possa ancora fruire di tale rimedio.

La dottrina, dal suo canto, onde pervenire alla conclusione della mancata espunzione dall’ordinamento dello strumento, opera addirittura un richiamo alla cosiddetta azione surrogatoria, qualificando come tale l’azione risarcitoria nei confronti dell’amministratore di s.r.l. esperita dai creditori sociali ovvero dal curatore fallimentare. 

Ad avviso del Collegio risulta preferibile la tesi che ritiene persistente la legittimazione del curatore all’esperimento anche dell’azione dei creditori sociali: in particolare ritiene il Tribunale che alcuni argomenti militino a favore di un’interpretazione estensiva alle società a responsabilità limitata della disciplina dettata nei confronti degli amministratori delle SpA.

Il riferimento, nello specifico, alla previsione contenuta nell’art. 2486, II comma c.c., nella parte in cui attribuisce a tutti i creditori della srl l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori per atti od omissioni da questi compiute agli obblighi di gestire la società ai soli fini di conservare l’integrità del patrimonio sino all’avvento dei liquidatori. Il riferimento, altresì, alla norma contenuta nell’art. 2497 c.c., nella parte in cui attribuisce sostanzialmente ai creditori della società etero diretta azione di responsabilità anche nei confronti degli amministratori di tutte le società di capitali che abbiano svolto etero direzione dell’altra.

In definitiva, onde consentire un’interpretazione della disciplina societaria non contrastante con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, a proposito di una possibile ingiustificata diversità di tutela dei creditori sociali delle spa rispetto a quelli delle srl, ovvero una ingiustificata disparità di trattamento tra i creditori della srl attiva e di quella in liquidazione o etero diretta, conviene il Tribunale che si debba sostenere l’interpretazione estensiva dell’attuale dettato dell’art. 2394 c.c.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI NOLA

(Giudizio N. 2992/2008 RGACC – Oggetto: azione di responsabilità)

prima sezione civile nelle persone dei magistrati:

– dr. Enrico QUARANTA – Presidente – relatore ed estensore

– dr.ssa Ubalda MACRI’ – Giudice 

– dr.ssa Barbara DI TONTO – Giudice 

riunito in camera di consiglio all’udienza del 4 dicembre 2008 ha pronunziato la seguente 

SENTENZA

TRA

FALLIMENTO DI NEW XXXXX S.R.L. (98/04 – TRIBUNALE DI NOLA), in persona del curatore pro tempore, rag. P. P. Pincoxx, rappresentato e difeso dall’avv. … presso cui elettivamente domicilia in …., giusto provvedimento del G.D. del 22/3/2007 di autorizzazione alla lite, di nomina legale e di ammissione al patrocinio gratuito, nonché in virtù di mandato e procura a margine dell’atto citazione –attore-

NEI CONFRONTI DI

MEVIOX FZZZZ, nato a … ed ivi residente …. e domiciliato in …. -convenuto contumace-

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E CONCLUSIONI DELLE PARTI

Con atto di citazione notificato in data 20 marzo 2008, il Fallimento della Srl New XXXXX esponeva:

  1. a) che con sentenza del 29.10.2004 il Tribunale di Nola aveva dichiarato il fallimento di essa New XXXXX S.r.l., con sede in NNNNN (NA), alla Via …., in persona dell’amministratore e legale rappresentante p.t., sig. Meviox Fzzzz, nato a NNNNN (NA) il …., nominando la dr.ssa Fernanda Iannone quale giudice delegato ed il rag. P. P. Pincoxx quale curatore; 
  2. b) che a seguito della relazione di quest’ultimo, il giudice delegato aveva autorizzato l’esercizio dell’azione ex art. 146 l.f. nei riguardi dell’amministratore della fallita;
  3. c) che dall’esame del registro delle imprese emergeva che la New XXXXX S.r.l. era stata costituita in data 19 novembre 1998, con nomina di Meviox Fzzzz quale relativo amministratore a tempo indeterminato;
  4. d) che il comitato dei creditori aveva espresso parere favorevole all’esperimento del rimedio ai relativi danni, come autorizzato dal g.d.;
  5. e) che dall’esame della visura camerale emergeva che la fallita aveva quale oggetto sociale l’attività di “confezione di tessuti, capi di abbigliamento, biancheria, maglieria, articoli tessili in genere, tendaggi di qualsiasi natura e specie nonché trasformazione e stampaggio di tessuti“;
  6. f) che in data 5 novembre 2004 il curatore fallimentare si era recato presso la sede della società per effettuare l’inventario dei beni e della merce della fallita ove, alla presenza dell’amministratore Meviox Fzzzz, aveva rinvenuto attrezzature, merci e beni strumentali valutati complessivamente € 1.463,50;
  7. g) che dall’esame del bilancio fallimentare della fallita al 6 ottobre 2004, sottoscritto dal Massa e depositato dallo stesso amministratore in cancelleria del Tribunale di Nola in data 11 novembre 2004, si desumeva l’esistenza di immobilizzazioni materiali pari ad € 20.000,00 e di merci pari ad € 7.930,00, di talché si poteva concludere che convenuto era responsabile, nei confronti della società fallita e dei creditori sociali, della distruzione e/o distrazione e/o sottrazione e/o dissipazione e/o abbandono e/o occultamento e/o mancato ritrovamento di attrezzature e merci della fallita per un valore di € 26.466,50 pari alla differenza tra il valore delle attrezzature e merci della fallita indicate dall’amministratore nel bilancio fallimentare (= € 27.930,00) ed il valore delle attrezzature e merci della fallita ritrovate dal curatore in sede di inventario (= € 1.463,50);
  8. h) che dal verbale di deposito dell’11 novembre 2004 si desumeva che l’amministratore della fallita aveva depositato in Cancelleria le scritture contabili della fallita e precisamente il Libro dei Beni Ammortizzabili, il Libro Giornale, il Registro Inventari ed il Registro IVA Unificato;
  9. i) che dall’esame dei predetti documenti si rilevava l’inattendibilità delle scritture contabili della società, giacché: 1) le operazioni erano singolarmente regolate esclusivamente per cassa mentre la società risultava essere titolare di due conti correnti bancari aperti presso Banca Popolare Vesuviana e Banca Intesa; 2) dall’esame del Libro Giornale relativo all’anno 2003 emergeva che per tale anno la maggior parte degli incassi ed i pagamenti delle fatture risultavano registrati in un’unica soluzione al 31/12/2003 e, segnatamente, che nella sola giornata del 31/12/2003 venivano eseguiti pagamenti ai fornitori in contanti per € 233.055, incassate fatture per € 168.533 ed effettuato un prelevamento unico in banca per € 41.554; 3) dall’esame del Libro Giornale della fallita relativo all’anno 2004 emergeva, poi, che le fatture emesse risultavano tutte regolarmente incassate per contanti; 4) sempre dall’esame del Libro Giornale della fallita anno 2004 si desumevano contabilizzate come uscite le retribuzioni versate dalla fallita con la causale “Personale c/ Retribuzioni” per il totale importo di € 35.242,24, che faceva ritenere logicamente che la società avesse un solo lavoratore dipendente, 5) tuttavia dal medesimo Libro Giornale della fallita per l’anno 2004 si desumevano contabilizzate nello stesso anno, alla fine di ogni mese, uscite di cassa con l’indicazione generica di “Salari Operai” per un totale complessivo di € 50.100,00 e precisamente in data 31/01/2004 € 5.500,00, in data 28/02/2004 € 5.000,00, in data 31/03/2004 € 5.600,00, in data 30/4/2004 € 5.000,00, in data 31/05/2004 € 5.000,00, in data 30/6/2004 € 6.000,00, in data 31/7/2004 € 5,000,00, in data 31/8/2004 € 6.000,00, in data 30/9/2004 € 7.000,00; 6) dalla relazione del curatore emergeva a fronte che nell’anno 2004 il fatturato della fallita New XXXXX S.r.l. era stato pari solo ad € 42.983,00; 7) sempre dal Libro Giornale della fallita per l’anno 2004 si desumeva che in tale anno era stato fatturato e pagato dalla fallita l’ulteriore importo (IVA compresa) di € 25.170,84 per “lavorazioni eseguite da terzi”;
  10. l) che gli elementi forniti facevano ritenere che le uscite per salari pari a complessivi € 50.100,00 erano del tutto ingiustificate sia logicamente che contabilmente;
  11. m) che peraltro in data 23 gennaio 2008 era stato notificato al curatore fallimentare, quale parte offesa, l’Avviso di fissazione dell’udienza preliminare innanzi al GIP del Tribunale di Nola a seguito di richiesta del PM di rinvio a giudizio del convenuto sig. Meviox Fzzzz, imputato dei reati di cui agli artt. 216, l’ e 2° comma n. 1, 219, 223 R.D. 16/03/1942 n. 267 (legge fallimentare) perché “nella qualità di amministratore della società New XXXXX S.r.l. dichiarata fallita dal Tribunale di Nola con sentenza del 29.10.04, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, distraeva e/o occultava in tutto o in parte beni della società fallita -in particolare sottraeva dalle casse sociali la somma di 51.000,00 € risultante dalle scritture contabili apparentemente impiegata nel pagamento di salari ai dipendenti ma, in realtà, non giustificata dal numero di dipendenti risultati inquadrati né dal ricorso a manodopera esterna- nonché sottraeva e/o distruggeva in tutto o in parte le scritture contabili della società non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari della stessa“;
  12. n) che il convenuto aveva omesso di versare i contributi previdenziali ed assistenziali INPS previsti per legge, tale per cui i relativi importi risultavano iscritti a ruolo ed aver causato un’ammissione al passivo del fallimento della Gest Line Spa per conto INPS, per il complessivo importo di € 23.890,06 di cui una parte corrispondente a crediti INPS per mancato versamento di contributi, somme aggiuntive ed accessori per il complessivo importo di € 10.815,18: in particolare dalla cartella di pagamento n. 071 2005 00334607 44 allegata alla predetta ex art. 101 L.F. della Gest Line si desumeva che non erano stati versati da parte dell’amministratore della fallita contributi previdenziali all’INPS da settembre 2002 a dicembre 2003, che avevano determinato un credito verso la fallita di complessivi € 10.815,18 di cui € 4.136,44 per somme aggiuntive, per cui il predetto importo di € 4.136,44 rappresentava un ulteriore danno, subito dalla fallita e dalla massa dei creditori sociali, che non si sarebbe prodotto ove il convenuto amministratore avesse versato regolarmente i contributi previdenziali ed assi-stenziali;
  13. o) che in data 17 dicembre 2003 la New XXXXX S.r.l. era stata sottoposta a controllo incrociato da parte della Guardia di Finanza di NNNNN, con accertamento del fatto che fallita aveva effettuato nell’anno 2002 vendite senza l’emissione delle relative fatture a favore della ZZZZ sas di Ssss Aaaa con sede in …. per l’importo di € 10.249,50;
  14. p) che i verbalizzanti della Guardia di Finanza avevano accertato che l’autore della predetta violazione era il convenuto Meviox Fzzzz nella qualità di amministra­tore unico di New XXXXX Srl, ed in particolare che questi aveva commesso le seguenti vio­lazioni:

-omissione di contabilizzazione e dichiarazione di ricavi per € 10.249,50, in quanto a fronte della vendita di merce all’ingrosso non ha emesso la prescritta fattura, con violazione delle seguenti norme: art. 1 DPR n. 600 del 1973, art. 2, 1′ comma, DPR n. 322 del 1998, art. 1, T comma, Decreto Legislativo n. 471 del 1997;

-omissione di fatturazione relativa ad operazioni imponibili per l’importo di € 10.249,50 da cui è scaturita un’ IVA relativa pari ad € 2.049,90 con violazione delle seguenti norme: art. 21, comma 1, DPR n. 633 del 1972, art. 6, comma 1, Decreto Legislativo n. 471 del 1997;

-presentazione dichiarazione infedele IRAP per l’anno 2002 e omissione dell’imposta pari ad € 435,60 con violazione dell’art. 19 Decreto Legislativo n. 446 del 1997 , art. 3, I comma, DPR n. 322 del 1998, art. 32, 2° comma, Decreto Legislativo n. 446 del 1997;

  1. q) che in relazione alla predetta vendita senza fattura come accertato dalla Guardia di Finanza, poiché il predetto complessivo importo di € 12.299,40 (e cioè € 10.249,50 per ricavo imponibile + € 2.049,90 per IVA) non era stato contabilizzato e dichiarato nelle scritture contabili della fallita deve ritenersi logicamente che sia stato incassato direttamente dall’amministratore convenuto sig. Meviox Fzzzz in quanto sottratto dalle casse sociali;
  2. r) che la verifica della Guardia di Finanza aveva comportato, poi, un accertamento di imposte evase da parte dell’Agenzia delle Entrate, Ufficio di Nola: infatti a seguito di domanda ex art. 101 LF la Gest Line Spa in data 30/1/2007 era stata ammessa al passivo del Fallimento New XXXXX S.r.l. per il complessivo importo di € 23.890,06 di cui una parte corrispondente a crediti dell’Erario per mancato versamento di IVA, IRPEG, IRAP nonché per interessi e sanzioni pecuniarie per il complessivo importo di € 12.352,01; dalla cartella di pagamento n. …….78 allegata alla predetta domanda ex art. 101 L.F. si desumeva che non erano state versate da parte dell’amministratore della fallita le imposte IVA, IRPEG ed IRAP a seguito del predetto accertamento della Guardia di Finanza;
  3. s) che l’amministratore convenuto aveva omesso di consegnare al curatore fallimentare due mac­chine da cucire di proprietà della fallita in quanto dalla stessa acquistate: ed in particolare come si desumeva dalla fattura n. 577 del 31/7/2003 e relativo Documento di Trasporto n. 1131 del 2/7/2003 la New XXXXX S.r.l. aveva acquistato da 3C S.r.l. la macchina di cucire marca Durkopp matricola 271883762 per il prezzo di € 2.100,00 oltre IVA; inoltre come si desume dalla fattura n. 754 del 30/9/2003 e relativo Documento da Trasporto n. 1423 del 17/9/2003 la New XXXXX S.r.l. aveva, altresì, acquistato da 3C S.r.l. la macchina di cucire marca Durkopp matricola 271883757 per il prezzo di € 2.100,00 oltre IVA. Tale circostanza era stata accertata dal curatore fallimentare a seguito di sopralluogo eseguito a mezzo Guardia di Finanza, con l’autorizzazione del Giudice Delegato, nel corso del quale erano state rinvenute le predette macchine da cucire sottratte alla procedura fallimentare non ritrovate in sede di inventario;
  4. t) che il convenuto amministratore non si era mai presentato innanzi al curatore fallimentare a rendere l’interrogatorio previsto per legge.

Alla luce di quanto allegato, concludeva per la condanna di Meviox Fzzzz ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394 e 2476 c.c. al pagamento dello sbilancio fallimentare, pari ad € 116.930,47, ovvero a quella diversa somma – maggiore o minore – ritenuta equa e giusta, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal fallimento. In via istruttoria, per l’ammissione d’interrogatorio formale sulle circostanze capitolate e di ctu contabile diretta alla quantificazione del danno.

Non si costituiva in giudizio il convenuto.

Con istanza dell’11 giugno 2008 il fallimento richiedeva la fissazione dell’udienza di discussione.

Con decreto del 17 luglio 2008, emesso dal G.D. dott. Quaranta, veniva fissata l’udienza collegiale per la discussione della causa, con il rigetto delle richieste di CTU e dei mezzi istruttori formulati dall’istante, e con invito alle parti al deposito, sino a cinque giorni prima della stessa udienza fissata, di memorie conclusionali.

Nel contesto dell’udienza così fissata al 4 dicembre 2008, il Tribunale riservava la causa a sentenza, con termini di gg. 30 per il deposito della motivazione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

In linea preliminare va dichiarata la contumacia del convenuto Meviox Fzzzz, citato ritualmente e non costituito.

In diritto, riguardo all’azione nei confronti degli organi gestori delle società a responsabilità limitata, a seguito della riforma del d.lgs. 6/03 sussiste dibattito in merito alla sopravvivenza in capo al curatore fallimentare dell’azione sociale di responsabilità e dell’azione dei creditori sociali ( si veda in tema “L’art. 146 R.D. n. 267/1942 è norma speciale che, attraverso un rinvio per relationem, attribuisce al curatore del fallimento di una società di capitali la legittimazione esclusiva ad esercitare tutte le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci disciplinate dal codice civile, fatta eccezione per le azioni individuali dei terzi per i cd. danni diretti. Ne consegue che anche dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 non è venuta meno la legittimazione del curatore all’esercizio in via esclusiva dell’azione dei creditori sociali della s.r.l.” Trib. Napoli, 12/05/2004, Fallimento GE.OL. s.r.l. C. D.L., in Società, 2005, 8, 1013, nota di CRISTIANO; “Anche a seguito della riforma del diritto societario, il curatore è legittimato in via esclusiva all’azione sociale di responsabilità ex art. 2476, terzo comma, c.c. nei confronti degli amministratori della S.r.l. fallita” Trib. Napoli, 10/01/2007, Fall. Bionectar S.r.l. C. G.G.R. e altri, Fallimento, 2007, 7, 844 Fallimento, 2007, 8, 948, nota di BOSTICCO; contra “Alla stregua della nuova disciplina della società a responsabilità limitata il curatore non è legittimato a far valere la responsabilità degli amministratori della s.r.l. fallita nei confronti dei creditori, con la conseguenza che – sopravvenuta la riforma durante il processo – il giudice deve respingere la domanda proposta dal curatore in luogo dei creditori sociali per il sopravvenuto venir meno della legittimazione del curatore medesimo, ma deve esaminare nel merito la sussistenza della responsabilità dei convenuti verso la società fallita, dal momento che il curatore continua ad essere legittimato ad esercitare quest’ultima azione” Trib. Napoli, 11/11/2004, Fall. soc. Aristide Nazareno C. Magliulo e altri , Foro It., 2005, 1, 2218; “A seguito della riforma del diritto societario, il curatore non è legittimato all’azione di responsabilità dei creditori sociali contro gli amministratori della S.r.l. fallita.” Trib. S. Maria Capua Vetere, 18/03/2005, Fallimento, 2006, 2, 190, nota di CONTE).

La giurisprudenza riportata manifesta, come avvertito dai più attenti interpreti, le difficoltà derivanti dalla nuova formulazione dell’art. 2476 c.c. a proposito dell’azione dei creditori sociali. 

Se, infatti, la legittimazione riconosciuta ai soci da tale disposizione – a proposito dell’esperimento del rimedio intitolato alla compagine nei confronti dell’organo gestorio della società a responsabilità limitata – sostanzialmente convince della persistenza nell’ordinamento della cosiddetta azione sociale e del diritto del curatore ad esperirla in ragione del generale effetto previsto nel primo comma dell’art. 43 L.F. R.D. n. 267/1942, per cui nelle controversie relative ai rapporti di diritto patrimoniale compresi nel fallimento è il curatore a stare in giudizio, l’assenza di ogni previsione nel contesto dell’art. 2476 c.c. rispetto all’azione dei creditori sociali lascia dubitare che l’ufficio fallimentare possa ancora fruire di tale rimedio.

La dottrina, dal suo canto, onde pervenire alla conclusione della mancata espunzione dall’ordinamento dello strumento, opera addirittura un richiamo alla cosiddetta azione surrogatoria, qualificando come tale l’azione risarcitoria nei confronti dell’amministratore di s.r.l. esperita dai creditori sociali ovvero dal curatore fallimentare. 

Ad avviso del Collegio risulta preferibile la tesi che ritiene persistente la legittimazione del curatore all’esperimento anche dell’azione dei creditori sociali: in particolare ritiene il Tribunale che alcuni argomenti militino a favore di un’interpretazione estensiva alle società a responsabilità limitata della disciplina dettata nei confronti degli amministratori delle SpA.

Il riferimento, nello specifico, alla previsione contenuta nell’art. 2486, II comma c.c., nella parte in cui attribuisce a tutti i creditori della srl l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori per atti od omissioni da questi compiute agli obblighi di gestire la società ai soli fini di conservare l’integrità del patrimonio sino all’avvento dei liquidatori. Il riferimento, altresì, alla norma contenuta nell’art. 2497 c.c., nella parte in cui attribuisce sostanzialmente ai creditori della società etero diretta azione di responsabilità anche nei confronti degli amministratori di tutte le società di capitali che abbiano svolto etero direzione dell’altra.

In definitiva, onde consentire un’interpretazione della disciplina societaria non contrastante con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, a proposito di una possibile ingiustificata diversità di tutela dei creditori sociali delle spa rispetto a quelli delle srl, ovvero una ingiustificata disparità di trattamento tra i creditori della srl attiva e di quella in liquidazione o etero diretta, conviene il Tribunale che si debba sostenere l’interpretazione estensiva dell’attuale dettato dell’art. 2394 c.c.

Di tale conclusione pare essersi convinto anche il legislatore della riforma ex d.lgs. 5/2006, nella parte in cui ha rivisitato l’art. 146 l.f., nella parte in cui legittima il curatore all’esperimento di ogni rimedio ritenuto applicabile tra l’altro agli amministratori delle società fallita. 

V’è poi da rilevare che il primo comma dell’originario art. 2394 c.c. attribuiva ai creditori sociali un vero e proprio diritto sostanziale, non una semplice legittimazione ad agire. 

Tale rilievo importa che debba analizzarsi, ai fini in discorso, la tematica della successione delle leggi in campo sostanziale. In proposito “ Il principio dell’irretroattività della legge comporta che la legge nuova non possa essere applicata, oltre che ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in vigore, a quelli sorti anteriormente ed ancora in vita se, in tal modo, si disconoscano gli effetti già verificatisi del fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di esso. Lo stesso principio comporta, invece, che la legge nuova possa essere applicata ai fatti, agli “status” e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorché conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore.”. (così Cassazione civile, sez. lav., 28 settembre 2002, n. 14073, Di Crosta c. Enpaf, Giust. civ. Mass. 2002, 1743).

Il fatto che qui si controverta in parte su comportamenti precedenti all’entrata in vigore della riforma societaria pare fuor di dubbio.

Pertanto, assumendo il curatore fallimentare le azioni di responsabilità già preesistenti all’apertura della procedura, può dirsi come in ogni caso qui ricorra la legittimazione della curatela anche per il rimedio di cui all’art. 2394 c.c. ante riforma nei confronti dell’amministratore della New XXXXX S.r.l.

Ciò premesso, l’azione ex art. 146 l.f. presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori le quali si trasferiscono, con l’apertura del fallimento, in capo al curatore. 

L’azione dal medesimo esercitata non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell’una che dell’altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna ( così, tra gli altri, Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488; Trib. Padova, Sez. I, 23/11/2000, Fall. N. s.r.l. C. C. L. e altri, Mass. Giur. Civ. Patavina, 2006).

A fronte di tale impostazione, tuttavia, permane la considerazione dottrinaria per cui le azioni, pur esercitate cumulativamente e inscindibilmente, mantengono le loro rispettive discipline; ciò, invero, non pare negato neppure dall’arresto della S.C. richiamato, in cui risulta rimessa alla scelta del curatore di avvalersi dei presupposti dell’azione contrattuale ovvero di quella extracontrattuale. 

A proposito del danno imputabile alle evidenziate illegittime condotte, va evidenziato come “in sede di giudizio di responsabilità, nel determinare l’entità del danno imputabile all’illegittima condotta di amministratori o sindaci di società fallite o sottoposte ad altre analoghe procedure concorsuali, il criterio dell’identificazione automatica con la differenza tra attività e passività accertate in sede concorsuale è concettualmente insostenibile. Tale criterio differenziale, peraltro, può essere utilizzato in guisa di parametro cui ancorare una liquidazione equitativa ai sensi dell’articolo 1226 del c.c., una volta accertata l’impossibilità di ricostruire i dati in modo così analitico da individuare le conseguenze dannose dei singoli atti illegittimi. Affinché tale criterio sia legittimamente utilizzato dal giudice di merito, questi deve fornire una puntuale motivazione in ordine non soltanto all’effettiva impossibilità di addivenire a una ricostruzione degli specifici effetti pregiudizievoli procurati al patrimonio sociale dall’illegittimo comportamento degli organi sociali, ciascuno, ove occorra, distintamente valutato, ma anche alla plausibilità logica, in rapporto alle specifiche caratteristiche del caso in esame, dell’imputazione causale a detto comportamento dell’intero sbilancio patrimoniale della società quale accertato a distanza di tempo in sede concorsuale” (Cass. civ., Sez. I, 15/02/2005, n. 3032, Giordano C. Centrale compagnia assicurazioni riassicurazioni s.p.a. e altri , Guida al Diritto, 2005, 12, 55; in conformità Cass. civ., Sez. I, 08/02/2005, n. 2538 Giordano C. Columbia compagnia assicurazioni e riassicurazioni s.p.a. Mass. Giur. It., 2005, Giur. It., 2005, 1637, nota di IOZZO, CED Cassazione, 2005; nella giurisprudenza di merito vedi: “Nell’azione di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci della società fallita il danno va quantificato in relazione alle conseguenze dirette e immediate delle singole violazioni riscontrate, cioè con riferimento al concreto pregiudizio che ciascun atto di “mala gestio” ha comportato, mentre il criterio della quantificazione in via presuntiva nella differenza tra attivo e passivo è utilizzabile solo nel caso in cui l’amministratore si trovi nell’impossibilità di procedere alla ricostruzione delle vicende societarie per la mancanza o la inattendibilità delle scritture contabili.” Trib. Napoli, 22/01/2002, Fall. Soc. Pascal ombrellificio C. Filisdeo e altri, Giur. napoletana, 2002, 191).

Ricorre nella fattispecie proprio l’impossibilità della ricostruzione delle vicende societarie, per la frammentazione e l’inattendibilità delle scritture contabili della fallita.

Il fallimento evidenzia una serie di profili che inducono alla superiore conclusione.

In primo luogo, atteso il documentato deposito in cancelleria in data 11 novembre 2004 da parte dell’amministratore della fallita del Libro dei Beni Ammortizzabili, del Libro Giornale, del Registro Inventari e del Registro IVA Unificato, nonché del bilancio fallimentare, la curatela ha sottolineato e comprovato anzitutto la discrasia tra il valore delle immobilizzazioni e rimanenze di bilancio, stimate in € 27.930,00 ed il valore delle attrezzature e merci della fallita ritrovate dal curatore in sede di inventario, pari ad € 1.463,50.

Invero il tenore della differenza risulta tale da non potere essere giustificato solamente dalla valutazione prudenziale dei beni operata dagli organi fallimentari in ragione della destinazione dei medesimi alla liquidazione forzata. 

D’altro canto il fallimento ha correttamente evidenziato che inspiegabilmente le operazioni della fallita risultavano dalla scritture regolate esclusivamente per cassa, pur essendo la compagine intestataria di conti correnti bancari aperti presso Banca Popolare Vesuviana e Banca Intesa.

Di poi l’istante ha messo in risalto l’assoluta peculiarietà delle registrazioni operate sul Libro Giornale relativo all’anno 2003, invero avvenute sostanzialmente tutte per incassi e pagamenti delle fatture alla data 31/12/2003

Il fallimento, inoltre, ha fatto emergere l’inattendibilità delle voci del Libro Giornale della fallita anno 2004 quanto alle uscite per retribuzioni versate dalla con la causale “Personale c/ Retribuzioni” per il totale importo di € 35.242,24; in particolare ha messo in rilievo l’incongruenza del dato con quella riguardante le complessive uscite di cassa con l’indicazione generica di “Salari Operai” operate mensilmente – per un totale complessivo di € 50.100,00 – con l’ammontare del fatturato di periodo della società – pari a solo € 42.983,00 – e con le iscrizioni del Libro Giornale dell’ulteriore importo (IVA compresa) di € 25.170,84 per “lavorazioni eseguite da terzi”.

La distonia delle voci in esame, del resto, ha indotto l’indagine penale a carico dello stessa Meviox, esitata con fissazione dell’udienza preliminare innanzi al GIP del Tribunale di Nola a seguito di richiesta del PM di rinvio a giudizio del predetto quale imputato dei reati di cui agli artt. 216, l’ e 2° comma n. 1, 219, 223 R.D. 16/03/1942 n. 267 (legge fallimentare) perché “nella qualità di amministratore della società New XXXXX S.r.l. dichiarata fallita dal Tribunale di Nola con sentenza del 29.10.04, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, distraeva e/o occultava in tutto o in parte beni della società fallita -in particolare sottraeva dalle casse sociali la somma di 51.000,00 € risultante dalle scritture contabili apparentemente impiegata nel pagamento di salari ai dipendenti ma, in realtà, non giustificata dal numero di dipendenti risultati inquadrati né dal ricorso a manodopera esterna- nonché sottraeva e/o distruggeva in tutto o in parte le scritture contabili della società non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari della stessa“.

L’esame degli atti prodotti dalla procedura consente di ritenere dimostrati anche gli addebiti riguardanti l’omesso versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali INPS previsti per legge, fonte di danno alla massa consistente nell’ammissione al passivo della Gest Line Spa anche per € 4.136,44 a titolo di somme aggiuntive.

Sempre l’allegazione attorea manifesta il danno prodotto dal convenuto in virtù della vendita a nero accertata da parte della Guardia di Finanza di San NNNNN, come effettuata nell’anno 2002 a favore della ZZZZ sas di Ssss Aaaa con sede in …….. per l’importo di € 10.249,50; la curatela ha in particolare dimostrato precisamente il pregiudizio arrecato con tale condotta, consistito nell’aggravio del passivo fallimentare a seguito di domanda ex art. 101 LF la Gest Line Spa del 30/1/2007, ammessa per il complessivo importo di € 23.890,06 di cui una parte corrispondente a crediti dell’Erario per mancato versamento di IVA, IRPEG, IRAP nonché per interessi e sanzioni pecuniarie per il complessivo importo di € 12.352,01.

Infine la procedura ha documentato della sottrazione di beni acquistati dalla fallita con fattura n. 577 del 31/7/2003 e relativo Documento di Trasporto n. 1131 del 2/7/2003 per il prezzo di € 2.100,00 oltre IVA, nonché con fattura n. 754 del 30/9/2003 e relativo Documento di Trasporto n. 1423 del 17/9/2003.

In definitiva, l’esame documentale svolto manifesta che l’amministratore della New XXXXX si è indotto a comportamenti violativi degli obblighi di legge che hanno cagionato diretti pregiudizi alla massa; tra le condotte da sanzionare, tuttavia, emerge quella preponderante della sostanziale irregolare tenuta delle scritture della fallita.

Quest’ultima, rendendo impossibile una precisa verifica dell’ammontare dei danni prodotti dal Meviox nella qualità, ne fa ritenere equa la condanna al risarcimento di un importo pari allo sbilancio fallimentare.

Costituendo un debito di valore, sullo stesso “ va riconosciuto il cumulo della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, l’una e gli altri assolvendo a funzioni diverse, giacché la prima mira a ripristinare la situazione patrimoniale del danneggiato ponendolo nella condizione in cui si sarebbe trovato se l’inadempimento non si fosse verificato, mentre i secondi hanno natura compensativa; ne consegue che le due misure sono giuridicamente compatibili e che, pertanto, sulla somma risultante dalla rivalutazione debbono essere corrisposti gli interessi, il cui calcolo va effettuato con riferimento ai singoli momenti in relazione ai quali la somma s’incrementa nominalmente, in base agli indici prescelti di rivalutazione monetaria ovvero ad un indice medio” (Cassazione civile, sez. II, 1 luglio 2002, n. 9517, Soc. Edilsider c. Soc. Imp. Binda e co. Giust. civ. Mass. 2002, 1144).

La rivalutazione, in particolare, andrà calcolata a decorrere dal fallimento, calcolandosi l’interesse legale sulla somma periodicamente rivalutata.

Le spese seguono la soccombenza e vanno poste a carico del convenuto, pur con anticipazione da parte dell’erario.

PQM

Il Tribunale di Nola, prima sezione civile, pronunziando in via definitiva sull’azione promossa dal FALLIMENTO DI NEW XXXXX S.R.L. (98/04 – TRIBUNALE DI NOLA) nei confronti di MEVIOX FZZZZ, nato a … NNNNN (NA) il ….., disattesa ogni ulteriore istanza, difesa o eccezione, così provvede:

– dichiara la contumacia di MEVIOX FZZZZ, nato a NNNNN (NA) il ….;

– accoglie la domanda e, per l’effetto, dichiara MEVIOX FZZZZ, nato a NNNNN (NA) il ….. tenuto al risarcimento del danno nei confronti del FALLIMENTO DI NEW XXXXX S.R.L. (98/04 – TRIBUNALE DI NOLA), condannandolo al pagamento in favore dell’attore dell’importo di € 116.930,47, oltre rivalutazione dalla data del fallimento ed interessi legali sulla somma annualmente rivalutata;

– condanna il convenuto alla rifusione delle spese di causa – liquidate con separato provvedimento a norma dell’art. 82 del d.p.r. 115/2002 e con anticipazione a carico dell’Erario – disponendo che il relativo pagamento sia eseguito in favore dello Stato.

Così deciso, nella camera di consiglio del 4.12.2008.

Il Presidente Estensore

(Dr. Enrico Quaranta)

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