RIMINI TRIBUNALE SENTENZA DANNO MEDICO MALASANITA’

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sergio armaroli  051 6447838 

Nella specie, la struttura non ha dimostrato e invero neanche minimamente allegato che il danno patito dalla X sia imputabile in via esclusiva a una condotta del neurologo totalmente imprevedibile e di tale gravità da doversi considerare avulsa dal programma terapeutico predisposto e con questi condiviso, sicché la responsabilità non potrà che considerarsi ripartita paritariamente nei rapporti interni tra medico e struttura

IL FATTO GRAVE

• X conveniva, dinanzi all’intestato Tribunale, la Alfa e il dott. F., per sentirli condannare, in solido tra loro, al risarcimento del danno cagionatole dall’intervento di decompressione e stabilizzazione mediante laminectomia L4-L5, cui era stata sottoposta per il trattamento della stenosi del canale vertebrale, associata a spondilolistesi allo stesso livello, in quanto malamente eseguito e non preceduto da adeguata informazione alla paziente, il cui consenso doveva, dunque, ritenersi viziato.
• A fondamento della domanda, deduceva che la non corretta esecuzione dell’intervento aveva determinato la lesione della radice L5 destra, con conseguente paralisi della dorsiflessione del piede destro e deficit sensitivo, esiti iatrogeni già accertati nell’ambito del procedimento per atp, incardinato dinanzi all’intestato Tribunale, da parte del ctu, che – tuttavia – erroneamente li qualificava come complicanze non prevenibili dell’intervento.
•  

In proposito, è sufficiente rammentare che il danno derivante dalla violazione del diritto alla corretta informazione terapeutica non costituisce un danno in re ipsa, ma al contrario può essere riconosciuto soltanto a fronte della piena prova dei pregiudizi effettivamente patiti dal paziente e della loro genesi sul versante eziologico, ovvero della loro derivazione causale dall’omessa o inadeguata informazione.

Il ragionamento secondo cui la possibilità di conseguire un vantaggio rappresenta un bene (già) presente nel patrimonio del danneggiato (una sorta di avviamento), se può avere una sua logica relativamente ai diritti patrimoniali, non appare trasponibile al campo del danno non patrimoniale (derivante dalla lesione di interessi non patrimoniali). La possibilità di sopravvivenza o di guarigione non può essere considerata, infatti, come un minus che “replichi” la stessa natura della situazione giuridica “finale” (rappresentata dalla salute o dalla vita). Cosicché, anche con riguardo alla responsabilità medica, non pare potersi uscire dalla seguente alternativa. Se si ritiene che l’azione od omissione del medico abbia accelerato la morte del paziente, i suoi eredi potranno pretendere il risarcimento dei danni ad essa conseguiti (iure proprio, in termini di perdita del congiunto; iure hereditatis, con riguardo ai pregiudizi non patrimoniali patiti dal de cuius nell’intervallo di tempo tra il fatto dannoso e la morte). In tal caso, la circostanza che il paziente sarebbe comunque morto, successivamente, per il decorso infausto della malattia, rileva sotto il profilo della quantificazione del risarcimento (dovendosi riferire la privazione del rapporto parentale al periodo di presumibile sopravvivenza del congiunto, in mancanza dell’azione/omissione del medico). Se, invece, all’esito della delibazione del nesso causale (secondo la regola del “più probabile che non”, qualsiasi cosa essa significhi), si esclude che l’imperizia del medico abbia anticipato la morte (comunque certa) del paziente, il pregiudizio che può configurarsi non è dato dalla perdita della possibilità di vivere meglio o più a lungo, ma – molto più semplicemente – dal peggioramento delle sue condizioni di vita nel periodo di (effettiva) sopravvivenza. Il che, all’evidenza, integra (né più e né meno che) un danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ., declinato sub specie di danno biologico in senso stretto, o sofferenza interiore, ovvero contrazione delle attività realizzatrici della personalità, e non già la lesione di altri (inesistenti) beni giuridici a sé stanti.

 

 

alcune premesse circa l’inquadramento giuridico della responsabilità sanitaria, materia che è stata interessata da due recenti interventi riformatori: dapprima la L. n. 189 del 8 novembre 2012, di conversione del D.L. n. 158 del 13 settembre 2012 (c.d. decreto Balduzzi) e successivamente la L. n. 24 del 8 marzo 2017 (c.d. legge Gelli-Bianco).

Quest’ultimo intervento normativo ha introdotto significative novità circa la natura della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, lasciando invece immutata la responsabilità contrattuale della struttura ospedaliera. L’art. 7, comma 3, della L. n. 24 del 2017 ha, infatti, espressamente previsto che, nei casi previsti dai commi 1 e 2 dello stesso art. 7 (riferibili ai medici dipendenti di strutture sanitarie pubbliche o private, ovvero che operino in regime di libera professione intramuraria ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale), l’esercente la professione sanitaria risponde del proprio operato ai sensi dell’art. 2043 c.c., tranne che nei casi in cui abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattuale assunta con il paziente.

Sulla base del principio generale, secondo il quale la legge non dispone che per l’avvenire (art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale), a tale disposizione non può tuttavia essere riconosciuta efficacia retroattiva, non trattandosi di norma di interpretazione autentica e non essendo prevista alcuna disposizione di diritto intertemporale (si vedano Cass., sez. III, 11.11.2019, n. 28994: “In tema di responsabilità sanitaria, le norme poste dagli artt. 3, comma 1, del D.L. n. 158 del 2012, convertito dalla L. n. 189 del 2012, e dall’art. 7, comma 3, della L. n. 24 del 2017, non hanno efficacia retroattiva e non sono applicabili ai fatti verificatisi anteriormente alla loro entrata in vigore”; nella giurisprudenza di merito Trib. Bologna Sentenza n. 2054/17, est. Arceri; Trib. Roma, sez. XIII, 04/10/2017). Unica eccezione è costituita dalle disposizioni in punto di liquidazione del danno che, richiamando gli artt. 138 e 139 del C.P.A., sono di immediata applicazione anche ai fatti pregressi (Cass. civ. Sez. III Sent., 11/11/2019, n. 28990).

Quanto alla disciplina previgente, l’articolo 3, comma 1, della L. n. 189 del 2012 prevedeva che “L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l obbligo di cui all articolo 2043 del codic civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitament conto della condotta di cui al primo periodo”.

Al riguardo, questo Giudice ritiene di aderire all’orientamento maggioritario, sostenuto anche dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 19.02.2013 n. 4030; Cass. 17.04.2014, n. 8940; interpretazione confermata, da ultimo, da Cass., sez. III, 11.11.2019, n. 28994), secondo il quale il riferimento all’art. 2043 c.c., contenuto nella norma sopra citata, non ha mutato i connotati salienti della responsabilità medica in ambito civile, che resta, sia per quanto riguarda il sanitario che ha operato, sia per ciò che riguarda la struttura sanitaria, di natura contrattuale (la tesi contraria è stata sostenuta da parte della giurisprudenza di merito: Trib. Varese, 26.11.2012, n. 1406; Trib. Enna 18.08.2013, n. 252; Trib. Milano 14320/2014).

Dalla qualificazione del rapporto in termini di responsabilità contrattuale consegue che, ai fini del riparto dell’onere probatorio, il paziente danneggiato potrà limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o del contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia e ad allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo invece a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante (si vedano, ex multis, Cass., S.U., 11.01.2008, n. 577; Cass., 16.01.2009, n. 975; Cass., 12.12.2013, n. 27855; Cass., 26.02.2013, n. 4792; Cass., 20.10.2014 n. 22222; Cass., 20.10.2015, n. 21177, Cass 13.10.2017 n. 24073).

Il ricorrente danneggiato, dunque, è esonerato dal provare la negligenza del sanitario, potendosi limitare ad allegare condotte imperite attive od omissive del medico, quali species dell’inadempimento degli obblighi assunti con il contatto sociale ovvero con il contratto di spedalità (anche di recente la Cass., Civ., sez. III, n. 26517 del 9.11.2017 ha ribadito che: “in tema di responsabilità medica non è onere dell’attore provare la colpa del medico, ma è onere di quest’ultimo provare di avere tenuto una condotta diligente”).

Tali principi sono stati confermati anche dalla più recente giurisprudenza di legittimità: v. Cass., Civ., III sez., 11 novembre 2019, nn. 28991 e 28992, secondo le quali “ove sia dedotta la responsabilità contrattuale del sanitario per l’inadempimento della prestazione di diligenza professionale e la lesione del diritto alla salute, è onere del danneggiato provare, anche a mezzo di presunzioni, il nesso di causalità fra l’aggravamento della situazione patologica, o l’insorgenza di nuove patologie, e la condotta del sanitario, mentre è onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto il proprio onere probatorio, che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l’esatta esecuzione della prestazione”;

In particolare, ove l’atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito “secundum legem artis“, non sia stato preceduto dalla preventiva informazione esplicita del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili, può essere riconosciuto il risarcimento del danno alla salute per la verificazione di tali conseguenze, solo ove sia allegato e provato, da parte del paziente, anche in via presuntiva, che, se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi a detto intervento ovvero avrebbe vissuto il periodo successivo ad esso con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali conseguenze (e sofferenze). (Cass. 2369/2018).

Nella specie, parte attrice non ha dimostrato, e invero, neppure compiutamente allegato, che – ove adeguatamente informata dei rischi dell’intervento – non vi si sarebbe sottoposta o avrebbe affrontato diversamente gli esiti infausti dell’operazione. Al contrario, deve ritenersi altamente probabile che la paziente vi si sarebbe comunque sottoposta, anche se pienamente consapevole dei rischi, considerato che, in mancanza, avrebbe verosimilmente perso la capacità di deambulare, come chiarito dal ctu, con affermazione non contestata e immune da vizi logici.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di RIMINI

Sezione Unica CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Elisa Dai Checchi ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 3835/2018 promossa da:

X con il patrocinio dell’avv. D’AMBROSIO ENRICO

ATTORE

contro

Alfa SPA con il patrocinio dell’avv. ZINI LUCA

CONVENUTO

UNIPOL S.P.A. con il patrocinio dell’avv. CANIATO RICCARDO

TERZO CHIAMATO

Motivi della decisione

• X conveniva, dinanzi all’intestato Tribunale, la Alfa e il dott. F., per sentirli condannare, in solido tra loro, al risarcimento del danno cagionatole dall’intervento di decompressione e stabilizzazione mediante laminectomia L4-L5, cui era stata sottoposta per il trattamento della stenosi del canale vertebrale, associata a spondilolistesi allo stesso livello, in quanto malamente eseguito e non preceduto da adeguata informazione alla paziente, il cui consenso doveva, dunque, ritenersi viziato.
• A fondamento della domanda, deduceva che la non corretta esecuzione dell’intervento aveva determinato la lesione della radice L5 destra, con conseguente paralisi della dorsiflessione del piede destro e deficit sensitivo, esiti iatrogeni già accertati nell’ambito del procedimento per atp, incardinato dinanzi all’intestato Tribunale, da parte del ctu, che – tuttavia – erroneamente li qualificava come complicanze non prevenibili dell’intervento.
• Ritualmente costituitasi, la convenuta contestava integralmente la domanda, riportandosi alle conclusioni del ctu e chiedeva di essere manlevata dal dott. F., unico responsabile del danno, che aveva assunto direttamente l’obbligazione nei confronti della paziente, avvalendosi per eseguirla della struttura; chiedeva, inoltre, la chiamata in causa della propria compagnia assicuratrice, Beta. Il dott. F., ritualmente costituitosi, chiedeva il rigetto della domanda principale, nonché della domanda di manleva, rammentando come, indipendentemente dal rapporto di lavoro tra medico e struttura, quest’ultima risponda direttamente nei confronti del paziente, con il quale autonomamente conclude il contratto di spedalità, per la prestazione dei servizi lato sensu alberghieri e anche sanitari, dei quali risponde, quand’anche eseguiti da un professionista scelto direttamente dalla paziente; chiamava in causa la propria compagnia assicuratrice, Unipol.
• Si costituivano anche le compagnie, chiedendo il rigetto della domanda principale e, la Unipol, il rigetto della domanda di rifusione delle spese di resistenza del proprio assicurato, che – costituendosi autonomamente – aveva violato il patto di gestione della lite, previsto dalla polizza.
• Espletati gli incombenti istruttori e chiamato a chiarimenti il ctu nominato nel procedimento per atp, la causa era trattenuta in decisione sulle conclusioni sopra richiamate.
• Parte attrice invoca la responsabilità dei sanitari convenuti sotto un duplice profilo: l’omessa informazione delle conseguenze e dei rischi dell’intervento; l’errata esecuzione dell’intervento;
• Quanto al primo profilo, quello relativo alla necessità del consenso informato della paziente all’intervento terapeutico, la domanda è infondata e non merita accoglimento.
• In proposito, è sufficiente rammentare che il danno derivante dalla violazione del diritto alla corretta informazione terapeutica non costituisce un danno in re ipsa, ma al contrario può essere riconosciuto soltanto a fronte della piena prova dei pregiudizi effettivamente patiti dal paziente e della loro genesi sul versante eziologico, ovvero della loro derivazione causale dall’omessa o inadeguata informazione.

In particolare, ove l’atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito “secundum legem artis“, non sia stato preceduto dalla preventiva informazione esplicita del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili, può essere riconosciuto il risarcimento del danno alla salute per la verificazione di tali conseguenze, solo ove sia allegato e provato, da parte del paziente, anche in via presuntiva, che, se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi a detto intervento ovvero avrebbe vissuto il periodo successivo ad esso con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali conseguenze (e sofferenze). (Cass. 2369/2018).

Nella specie, parte attrice non ha dimostrato, e invero, neppure compiutamente allegato, che – ove adeguatamente informata dei rischi dell’intervento – non vi si sarebbe sottoposta o avrebbe affrontato diversamente gli esiti infausti dell’operazione. Al contrario, deve ritenersi altamente probabile che la paziente vi si sarebbe comunque sottoposta, anche se pienamente consapevole dei rischi, considerato che, in mancanza, avrebbe verosimilmente perso la capacità di deambulare, come chiarito dal ctu, con affermazione non contestata e immune da vizi logici.

Non risultano, pertanto, dimostrati danni direttamente cagionati dall’omessa o insufficiente informazione terapeutica, che, dunque, non ha determinato alcuna conseguenza a carico della paziente.

La domanda risarcitoria sotto questo profilo va, dunque, rigettata.

Passando, invece, alla domanda di risarcimento del danno cagionato dall’intervento stesso in ragione della sua non corretta esecuzione, la domanda è fondata e deve essere accolta, nei limiti e per le ragioni che seguono.

Preliminarmente, appare opportuno delineare il quadro normativo e giurisprudenziale in cui si collocano le rispettive responsabilità della struttura convenuta, da una parte, e del medico, dall’altra, con particolare riferimento ai criteri di ripartizione degli oneri di allegazione e prova tra il paziente e i sanitari.

In proposito, viene in rilievo l’intervento di cui alla L. n. 24 del 2017, che ha innovato il sistema della responsabilità medica, provvedendo direttamente alla qualificazione giuridica della responsabilità della struttura e del singolo medico, attraendole rispettivamente sotto l’egida dell’art. 1218 c.c. e dell’art. 2043 c.c., salve le eccezioni che si vengono subito a esporre.

Ad avviso di chi scrive, la nuova Legge, nella parte in cui provvede alla qualificazione giuridica della fattispecie, deve trovare applicazione anche a fatti verificatisi anteriormente alla sua introduzione, rectius essi debbono semplicemente essere interpretati alla luce dei nuovi criteri di qualificazione della responsabilità, criteri che hanno sostituito, non già un precedente assetto normativo, ma un mero indirizzo pretorio, sicché non si pone in radice una questione di successione di leggi nel tempo.

In altre parole, senza che si ponga la questione dell’applicabilità retroattiva della L. n. 24 del 2017, si tratta di qualificare – oggi – il fatto generatore della responsabilità del medico e della struttura sanitaria, chiarendo, in applicazione degli ordinari criteri ermeneutici, se esso risulti attratto nell’alveo dell’art. 2043 c.c. ovvero dell’art. 1218 c.c. E, nel procedere a tale qualificazione giuridica, il giudice non può che fare riferimento al dato positivo, così come risulta all’esito della riforma, la quale chiarisce oggi che il medesimo fatto è un illecito extracontrattuale. Né osta a tale soluzione l’esigenza di tutela dell’affidamento del paziente sul superato regime prescrizionale (più favorevole nel caso del medico), esigenza che ben potrebbe essere tutelata facendo applicazione dell’art. 252 disp. att. c.c., espressione di un principio di portata generale.

Ciò posto, giova rammentare come la nuova Legge, all’art. 7, lasci immutata la qualificazione, già fatta propria dalla giurisprudenza precedente, in termini di responsabilità contrattuale, della struttura ospedaliera, così confermando che – per effetto del ricovero del paziente presso un ente ospedaliero – si conclude tra paziente e struttura un contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria con il quale la seconda assume l’obbligo di eseguire una molteplicità di prestazioni: diagnostiche, terapeutiche, assistenziali: v. ex multis Cass., 1620/2012.

Il medico, invece, risponde ai sensi dell’art. 2043 c.c., essendo la sua responsabilità espressamente qualificata come aquiliana. Tale regola contempla, però, alcune eccezioni, quali sono tutti i casi in cui il medico “abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente” (e cioè come libero professionista che lavora nel proprio studio), nonché i casi delle prestazioni intramurarie per le quali vi sia stata una relazione negoziale preventiva e qualificata prima dell’accesso alla struttura nosocomiale, che appunto vengono parimenti ricondotti alla responsabilità contrattuale della struttura di cui al 1 comma della disposizione citata.

Nel caso di specie, deve ritenersi che entrambi i convenuti rispondano ai sensi dell’art. 1218 c.c., considerato, quanto al neurologo F., che pacificamente la paziente si rivolgeva a lui in regime di libera professione, prima di essere ricoverata nella struttura dallo stesso indicata e, quanto alla Casa di Cura, che, indipendentemente dalla natura del suo rapporto con il singolo medico, il semplice accoglimento della paziente per il ricovero determina l’assunzione di un’obbligazione contrattuale, avente ad oggetto prestazioni assistenziali, diagnostiche e terapeutiche in senso stretto.

Ne discende l’applicabilità, in relazione a entrambe le posizioni, della regola di cui all’art. 1218 c.c., secondo la quale, una volta provato il titolo (il contratto), il creditore ha diritto alla prestazione ivi dedotta e spetta al debitore fornire la prova dell’estinzione dell’obbligazione, dimostrando alternativamente l’adempimento, ovvero l’impossibilità della prestazione per causa non imputabile. Sotto quest’ultimo profilo, la prova liberatoria, in positivo, si compone di un duplice presupposto: la prestazione dedotta in contratto è divenuta impossibile e la causa di tale impossibilità non è imputabile al debitore, di modo che, se la prestazione è divenuta impossibile per causa imputabile o ignota, il debitore non è liberato ed è tenuto a risarcire il danno (per l’applicazione del principio in materia di responsabilità medica, si legga Cass. n. 20904/13: ai fini del riparto dell’onere probatorio l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante).

Prima di fare applicazione dei principi sin qui esposti al caso di specie, conviene ripercorrere in estrema sintesi l’iter clinico seguito dall’attrice.

Nel settembre del 2014, X si sottoponeva ad accertamenti diagnostici a causa di ricorrenti parestesie agli arti inferiori (sensazione di scosse elettriche che si irradiavano dalla zona lombo-sacrale) e lombosciatalgia; gli esami accertavano una grave artrosi disco-somatica e la gravissima stenosi del canale vertebrale a livello L4-L5, associata a spondolistesi, dunque, rivelavano che la sintomatologia avvertita era collegata alla compressione delle radici nervose contenute nel canale lombare ristretto su base artrosica.

Per il trattamento di tali problematiche, l’attrice si rivolgeva, in regime di libera professione, al dott. F., il quale poneva indicazione di urgente intervento di decompressione delle strutture nervose e di stabilizzazione.

In data 5.2.2015, la paziente veniva sottoposta, presso la struttura convenuta, a intervento chirurgico di decompressione delle strutture nervose, attraverso emilaminectomia L4-L5, associata ad asportazione del legamento spinoso e del legamento giallo e di stabilizzazione, attraverso posizionamento osseo, senza impianto di viti e barre.

Subito dopo l’intervento, la paziente presentava un deficit sensitivo e motorio dell’arto inferiore destro, associato a ridotta sensibilità e impossibilità di flettere il piede, riconducibile sostanzialmente a un aggravamento del deficit radicolare, cui il dott. F. non faceva cenno nel referto del controllo postoperatorio.

Ripercorso brevemente l’iter clinico seguito dalla paziente e richiamando le considerazioni sopra svolte in ordine alla distribuzione degli oneri di allegazione e prova in materia di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e del medico, deve dirsi che la X ha assolto il proprio onere, avendo dimostrato il titolo, ovvero il rapporto contrattuale intercorso tanto con la struttura che con il dott. F., e il danno.

Quanto al primo profilo, il rapporto contrattuale con la struttura Alfa, riconducibile al c.d. contratto atipico di spedalità è pacifico in causa, così come è pacifico, in quanto non specificamente contestato, anche il rapporto con il dott. F., neurologo al quale la paziente si rivolgeva inizialmente in regime di libera professione e che poneva indicazione all’intervento, da eseguirsi presso la struttura convenuta.

Pure pacifico e risultante dalla documentazione sanitaria, adeguatamente esaminata dal ctu, è il danno, consistente nell’aggravamento della patologia per la quale la paziente si era rivolta al neurologo, posto che, se la condizione preoperatoria era riconducibile a una compressione delle strutture nervose, a seguito dell’intervento esse risultano irreversibilmente lesionate, in particolare è documentata una radicolopatia a carico di L5 con deficit sensitivi e motori, postumi accertati nella misura del 27% di danno biologico (da cui sottrarre il 20% danno che sarebbe comunque residuato alla paziente per cause naturali).

Infine, deve ritenersi accertato anche il nesso eziologico tra la condotta dei sanitari e il danno, considerato che il ctu ha chiarito che il danno radicolare è un danno iatrogeno e che è stato causato dalle manovre chirurgiche sulla radice L5, dunque, il danno è conseguito a un traumatismo delle strutture nervose cagionato dal chirurgo che maneggiava la radice nervosa e che l’ha lesionata in modo irreversibile. Le conclusioni del ctu sul punto non sono contestate.

L’unico profilo in contestazione attiene alla imputabilità della condotta lesiva dei sanitari, dunque alla sussistenza del requisito della colpa.

E, tuttavia, a ben vedere, neppure su questo punto le allegazioni dei convenuti risultano specifiche: invero, essi neppure deducono la particolare complessità dell’intervento, che, al contrario, è pacificamente qualificato come routinario, né l’inesigibilità della prestazione curativa, essi si limitano ad affermare che la condotta lesiva del chirurgo si iscrive nell’alveo delle complicanze dell’intervento di decompressione.

Orbene, come noto, però, i criteri di ripartizione dell’onere della prova, sopra richiamati, non possano essere superati attraverso il riferimento al concetto di complicanza, concetto privo di rilevanza sul piano giuridico, spettando comunque al sanitario dimostrare che la “complicanza” si è sostanziata in un evento imprevedibile e inevitabile, tale da costituire, in ultima analisi, la causa non imputabile dell’impossibilità della prestazione, dovendo egli, in mancanza, rispondere del danno cagionato dall’inadempimento della prestazione di cura. “Nel giudizio di responsabilità medica, per superare la presunzione di cui all’art. 1218 cod. civ. non è sufficiente dimostrare che l’evento dannoso per il paziente costituisca una “complicanza”, rilevabile nella statistica sanitaria, dovendosi ritenere tale nozione – indicativa nella letteratura medica di un evento, insorto nel corso dell’iter terapeutico, astrattamente prevedibile ma non evitabile – priva di rilievo sul piano giuridico, nel cui ambito il peggioramento delle condizioni del paziente può solo ricondursi ad un fatto o prevedibile ed evitabile, e dunque ascrivibile a colpa del medico, ovvero non prevedibile o non evitabile, sì da integrare gli estremi della causa non imputabile” (cfr. Cass. 13328/2015).

Dunque, escluso che possa assumere rilievo il concetto di “complicanza“, termine, invero, privo di significato dal punto di vista giuridico, i convenuti avevano l’onere di dimostrare l’impossibilità della prestazione (dunque, l’impossibilità di curare la paziente) dovuta a causa non imputabile; i sanitari dovevano, dunque, dimostrare l’insorgenza di una condizione patologica non trattabile, di cui non si potevano arrestare, né attenuare gli effetti.

I convenuti non hanno assolto tale onere, non avendo provato, e invero neppure compiutamente allegato, che la prestazione era divenuta impossibile, né tantomeno la causa non imputabile di tale impossibilità.

Il ctu, che inizialmente aveva fatto generico cenno al concetto di complicanza, senza altra spiegazione, è stato chiamato a fornire chiarimenti, sul presupposto che affermare che il danno deriva da una “complicanza” equivale a non fornire alcuna spiegazione della sua genesi, posto che la valutazione giuridica del caso impone di accertare se la lesione del nervo (indipendentemente dal fatto che sia un’evenienza riscontrata statisticamente) potesse essere evitata attraverso una manovra corretta, ovvero se fosse impossibile non lesionare chirurgicamente la radice maneggiata, o quantomeno che ciò fosse inesigibile dal sanitario.

Ebbene, il ctu, inspiegabilmente, non ha espressamente risposto alla specifica domanda postagli in sede di chiarimenti, limitandosi a ripetere che la lesione del nervo è un’evenienza che si riscontra in una percentuale nota di interventi, che – in casi come quello in questione – giunge fino all’8%.

Sebbene, la relazione integrativa risulti ovviamente insoddisfacente, se ne trae agevolmente che eseguire l’intervento di decompressione senza lesionare la radice nervosa non è affatto impossibile, anzi, è ciò che si verifica nel 92% dei casi, in cui, appunto, il chirurgo riesce a decomprimere la radice nervosa senza traumatizzarla.

Né i convenuti hanno offerto il benché minimo elemento idoneo a suffragare la tesi che la prestazione curativa fosse inesigibile, in ragione della particolare complessità dell’intervento (ad esempio, attraverso dati scientifici che spiegassero che lo spazio di manovra del chirurgo in tali casi è talmente ridotto da rendere inesigibile una precisione meccanica necessaria a non lesionare il nervo), che – al contrario, giova rammentarlo – è stato definito routinario (cfr. sul punto Cass. 12516/2016).

Sussiste, dunque, la responsabilità dei sanitari convenuti, che sono tenuti a risarcire il danno patito dalla X, nella misura che si viene finalmente a liquidare.

Venendo in questione la lesione di un interesse (dedotto in contratto e, in ogni caso,) costituzionalmente protetto, quale quello alla salute, spetta all’attrice il risarcimento delle conseguenze pregiudizievoli anche di natura non patrimoniale. I numerosissimi precedenti di legittimità che si sono occupati della liquidazione del danno non patrimoniale – talora accogliendo, talaltra rigettando la sua articolazione in varie voci di danno – hanno confermato il principio fondamentale che governa il sistema della responsabilità civile, in forza del quale il risarcimento deve essere integrale e riportare il danneggiato alla condizione in cui si sarebbe trovato se l’illecito non si fosse verificato, ciò indipendentemente dalla dogmatica che scompone il danno-conseguenza in varie tipologie, quali il danno morale, biologico o esistenziale. (cfr. da ultimo Cass. 24075/2017).

Ciò posto, quando si tratti di lesione del diritto alla salute, la misura delle conseguenze non patrimoniali risarcibili viene compendiata negli indici tabellari che consentono di liquidare il danno non patrimoniale complessivamente inteso, avendo riguardo al criterio probabilistico dell’id quod plerumque accidit; ricomprendendo tutti i pregiudizi ordinariamente conseguenti ad una lesione del diritto alla salute (cfr. Cass. 10527/11). Le tabelle in uso presso i vari Uffici Giudiziari esprimono, con accettabile approssimazione, un valore tendenzialmente omnicomprensivo di tutte le conseguenze della lesione; di tal ché è possibile discostarsene solo quando vengano allegati e dimostrati pregiudizi ulteriori rispetto a quelli che ordinariamente seguono al vulnus alla salute nella misura accertata, provvedendo a ristorare tale quid pluris attraverso una aestimatio che ben può assumere a base il valore del punto onde adeguarlo alle circostanze del caso concreto.

Orbene tale operazione di c.d. personalizzazione, come anticipato, presuppone che sia allegato e dimostrato un danno conseguenza ulteriore rispetto a quello che normalmente deriva dalla lesione riscontrata. Tale dimostrazione non potrà inferirsi dal grado di gravità della lesione alla salute, atteso che il valore del punto tabellare già comprende in sé tutte le conseguenze che normalmente una lesione di quella gravità produce.

Ciò posto, si viene a liquidare il danno non patrimoniale patito dalla X, in termini di danno biologico da invalidità temporanea e permanente, sulla base della documentazione sanitaria in atti.

Per quanto concerne la durata dell’inabilità temporanea, le risultanze documentali, come esaminate dal ctu, indicano un periodo di gg. 15 di Invalidità Temporanea Parziale al 75% ; – gg. 30 di Invalidità Temporanea Parziale al 50% ;- gg. 30 di Invalidità Temporanea Parziale al 25%, che, tenuto conto dell’età della paziente, si stima equo liquidare nella misura di euro 3.341,25

Per quanto concerne l’invalidità permanente, il ctu l’ha quantificata nella complessiva misura del 27% da cui detrarre il 20% di invalidità che sarebbe comunque residuato alla paziente per cause naturali, connesse al trattamento della patologia da cui era affetta, sicché facendo applicazione delle tabelle in uso presso questo Ufficio, spetta la complessiva somma a titolo di danno biologico pari a Euro 28.638,00 (72.889,00 euro pari a 27% – 44.251,00 euro pari a 20%). Il danno non patrimoniale ammonta, quindi, a Euro 31.979,25.

Spetta, inoltre, il rimborso delle spese mediche documentate per Euro 5.708,60.

L’ammontare totale del risarcimento spettante alla X è pari a Euro 37.687,85.

Su tale somma debbono essere corrisposti, previa devalutazione in ragione della stima fattane secondo criteri aggiornati, l’ulteriore rivalutazione, secondo gli indici ISTAT di categoria dalla data del sinistro (e, per quanto concerne la somma attribuita a titolo di risarcimento del danno da invalidità permanente, dal momento di cessazione dell’invalidità temporanea: v, Cass., n. 5680/96), ovvero dall’esborso alla presente pronuncia, e gli interessi legali, questi ultimi da calcolarsi sulle somme rivalutate anno per anno a decorrere dal sinistro ovvero dall’esborso (cfr. in termini Cass. SU 1712/95) fino alla presente decisione.

A seguito della liquidazione qui operata il debito di valore si converte in debito di valuta e su di esso dovranno computarsi gli interessi moratori ex lege fino al saldo effettivo.

Non si ritiene di dover incrementare l’importo così determinato, non essendo state allegate conseguenze esorbitanti da quelle che ordinariamente seguono una lesione dell’integrità psico-fisica nella misura accertata, la cui prova spettava all’attrice.

Così quantificato il risarcimento del danno spettante all’attrice, occorre affrontare l’eccezione (in senso ampio) dei convenuti, che chiedono di detrarre dall’importo dovuto alla X le somme da essa percepite a qualsiasi titolo da enti previdenziali.

In proposito, si ritiene di aderire all’orientamento espresso da Cass. S.U. 12566/2018 e successive conformi. Il precedente citato ha chiarito che, ove l’illecito, accanto al danno, rechi anche un vantaggio, quest’ultimo deve essere preso in considerazione in diminuzione dell’entità del risarcimento e tanto, non già in ragione di una compensazione in senso tecnico tra le due voci, quanto sul presupposto che – in ossequio al principio di indifferenza del risarcimento- il danneggiato deve essere posto nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se l’illecito non si fosse verificato, dunque la liquidazione del danno deve avvenire confrontando l’entità del patrimonio della vittima prima dell’illecito e dopo la sua verificazione.

Ciò premesso, la Suprema Corte ha precisato che, però, tale operazione non può essere assunta in termini assoluti, pervenendosi altrimenti all’assurda conseguenza di dover detrarre dal risarcimento del danno da lesione del legame parentale, ad esempio, il guadagno derivante al congiunto dalla devoluzione in proprio favore dell’eredità del de cuius.

Si è, dunque, chiarito che l’operatività della decurtazione deve ancorarsi ad un collegamento funzionale tra le poste da porre in “compensazione”, individuabile, anche in mancanza di coincidenza tra i titoli, ove la funzione propria dell’attribuzione sia quella di neutralizzare l’effetto dell’illecito, dunque l’omogeneità della ragione giustificatrice delle poste, ovvero il collegamento istituito in forza di meccanismi di surroga o di rivalsa.

Così circoscritto l’ambito di operatività della c.d. compensatio, deve escludersene la ricorrenza nel caso di specie, posto che, dagli atti di causa (e precisamente dalla documentazione inviata dall’Ente previdenziale), risulta che la danneggiata percepisce esclusivamente la pensione di vecchiaia e la pensione ai superstiti, che, all’evidenza, costituiscono attribuzioni autonome e disomogenee per contenuto e ragione giustificatrice rispetto al risarcimento per il danno iatrogeno patito.

Né ricorre l’ulteriore presupposto, pure individuato dalla giurisprudenza, della sussistenza di meccanismi di surroga o rivalsa che consentano di collegare attribuzioni altrimenti eterogenee.

Tirando le fila del discorso, s’impone l’accoglimento della domanda attorea, la condanna della struttura e del medico, in solido tra loro, al risarcimento del danno liquidato nelle misure sopra indicate.

Ferma la responsabilità solidale nei confronti della X del medico e della Casa di Cura, occorre affrontare la domanda di quest’ultima di essere manlevata dal medico, a suo dire, unico responsabile dell’illecito, domanda che va qualificata in termini di rivalsa, alla stregua di quanto previsto dalla stessa L. n. 24 del 2017, che offre criteri ermeneutici anche per fatti verificatisi anteriormente alla sua introduzione.

Orbene – come espressamente previsto dalla Legge citata e come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità anche in relazione a fatti antecedenti alla sua entrata in vigore – l’azione di rivalsa presuppone il concorso del medico e della struttura sanitaria nella produzione del fatto dannoso, ciò in quanto entrambi sono tenuti a garantire al paziente il risultato curativo. In sostanza, indipendentemente dal fatto che autore materiale del danno sia il singolo medico, la struttura risponde dello stesso secondo lo schema di cui all’art. 1228 c.c., ovvero per fatto proprio, cioè per non aver garantito al paziente il risultato curativo cui si era obbligata.

L’ipotesi appena descritta si differenzia dall’ipotesi di cui all’art. 2049 c.c. – nella quale il padrone risponde del fatto altrui, ovvero del fatto del suo ausiliare, che cagiona un danno a un terzo, nei confronti del quale il primo non ha assunto alcuna specifica obbligazione.

Ne deriva che, mentre nello schema previsto dall’art. 2049 c.c., il padrone che abbia risarcito il danno, essendo totalmente estraneo alla sua produzione, può rivalersi per l’intero sull’ausiliare, nello schema di cui all’art. 1228 c.c., la rivalsa non può che essere pro quota, in quanto il danno cagionato al paziente costituisce inadempimento proprio della struttura, che aveva assunto in suo confronto specifiche obbligazioni assistenziali e terapeutiche.

E in effetti, in presenza di un unico evento dannoso astrattamente imputabile a più soggetti, per ritenere tutti i soggetti tenuti ad adempiere all’obbligo risarcitorio è sufficiente che le azioni od omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrre il danno, che andrà quindi ripartito tra struttura e sanitario, anche in ipotesi di colpa esclusiva di quest’ultimo, salvo i casi, del tutto eccezionali, di inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile e oggettivamente improbabile devianza da quel programma di tutela della salute del paziente condiviso da medico e struttura. Ne deriva la ripartizione paritaria della responsabilità tra i corresponsabili ai sensi dell’art. 2055 comma 3 c.c., salvo prova contraria che la struttura è onerata di fornire. Si legga in proposito Cass. 28987/2019 per ritenere superata la presunzione di divisione paritaria “pro quota” dell’obbligazione solidale evincibile, quale principio generale, dagli artt. 1298 e 2055, cod. civ., non basta, pertanto, escludere la corresponsabilità della struttura sanitaria sulla base della considerazione che l’inadempimento fosse ascrivibile alla condotta del medico, ma occorre considerare il duplice titolo in ragione del quale la struttura risponde solidalmente del proprio operato, sicché sarà onere del “solvens” dimostrare non soltanto la colpa esclusiva del medico, ma la derivazione causale dell’evento dannoso da una condotta del tutto dissonante rispetto al piano dell’ordinaria prestazione dei servizi di spedalità, in un’ottica di ragionevole bilanciamento del peso delle rispettive responsabilità sul piano dei rapporti interni; in assenza di prova (il cui onere grava sulla struttura sanitaria adempiente) in ordine all’assorbente responsabilità del medico intesa come grave, ma anche straordinaria, soggettivamente imprevedibile e oggettivamente improbabile “malpractice“, dovrà, pertanto, farsi applicazione del principio presuntivo di cui sono speculare espressione l’art. 1298, secondo comma, c.c. e l’art. 2055, terzo comma, cod. civ.”

Nella specie, la struttura non ha dimostrato e invero neanche minimamente allegato che il danno patito dalla X sia imputabile in via esclusiva a una condotta del neurologo totalmente imprevedibile e di tale gravità da doversi considerare avulsa dal programma terapeutico predisposto e con questi condiviso, sicché la responsabilità non potrà che considerarsi ripartita paritariamente nei rapporti interni tra medico e struttura.

Infine sono fondate e debbono essere accolte le domande di garanzia formulate dalla Casa di Cura e dal neurologo nei confronti delle rispettive compagnie assicuratrici della responsabilità civile, Beta e Unipol., chiamate a tenerli indenni di quanto sono chiamati a pagare in favore dell’attrice per effetto della presente sentenza, comprese le spese legali, da considerarsi una componente del danno Cass. 5063/1987.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo in applicazione dei parametri di cui al D.M. n. 55 del 2014, dovendosi riconoscere, in favore dei convenuti, la rifusione delle spese di resistenza ai sensi dell’art. 1917 comma 3 c.c. e di chiamata in causa delle rispettive compagnie assicuratrici.

In proposito deve ritenersi infondata l’eccezione di Unipol in ordine all’operatività del patto di gestione della lite, patto cui la compagnia stessa ha omesso di dare corso, essendo rimasta pacificamente inerte (la relativa deduzione del F. è incontestata) a fronte della denuncia del sinistro da parte dell’assicurato, trovatosi, quindi, costretto a costituirsi autonomamente in giudizio onde evitare di incorrere nelle ordinarie decadenze.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

1) Condanna la Alfa s.p.a., in persona del legale rappresentante e F., in solido tra loro e in pari misura nei rapporti interni, al pagamento in favore di X della somma di Euro 37.687,85 oltre interessi come in motivazione;

2) Condanna la Alfa s.p.a., in persona del legale rappresentante e F., in solido tra loro e in pari misura nei rapporti interni, alla rifusione in favore di X delle spese di lite, liquidate, per l’atp, in Euro 3.000,00 e, per la presente fase di merito, in Euro 7.000,00, oltre rimborso forfettario spese generali nella misura del 15 % iva e cpa;

3) pone le spese di ctu nel procedimento per atp, liquidate con separato decreto, definitivamente a carico dei convenuti Alfa s.p.a., in persona del legale rappresentante e F., in solido tra loro e in pari misura nei rapporti interni;

4) dichiara tenuta e condanna Beta s.p.a. a tenere indenne Alfa, di quanto sia tenuto a pagare per effetto della presente sentenza, escluse le somme eventualmente pagate in forza del vincolo di solidarietà passiva con il condebitore, al netto della franchigia di polizza;

5) dichiara tenuta e condanna Unipol. a tenere indenne F., di quanto sia tenuto a pagare per effetto della presente sentenza, escluse le somme eventualmente pagate in forza del vincolo di solidarietà passiva con il condebitore, al netto della franchigia di polizza;

6) dichiara tenuta e condanna Beta s.p.a. a rifondere in favore della Alfa, le spese di chiamata in causa e di resistenza che liquida in Euro 7.000,00;

7) dichiara tenuta e condanna Unipol. a rifondere in favore di F., le spese di chiamata in causa e di resistenza che liquida in Euro 7.000,00.

Così deciso in Rimini, il 4 novembre 2021.

Il Giudice

dott.ssa Elisa Dai Checchi