STRUTTURA SANITARIA risponde ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose”.  

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SINTESI

La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose“.

Tale normativa può ritenersi applicabile al caso di specie: sul punto, codesto Giudice ritiene condivisibile l’orientamento giurisprudenziale in base al quale la disciplina contenuta nella cd. Legge Gelli-Bianco – in materia di responsabilità sanitaria – è suscettibile di essere applicata anche a fattispecie verificatesi in un momento antecedente all’entrata in vigore della stessa, ossia al 1° Aprile 2017.

A tal proposito, può ritenersi condivisibile l’assunto in base al quale “l’applicazione della legge 24/2017 a fatti già verificatesi al momento della sua entrata in vigore non incide negativamente sul fatto generatore del diritto alla prestazione e non modifica le fattispecie della responsabilità civile. Le condotte che potevano comportare responsabilità risarcitoria prima dell’1 aprile 2017 – con specifico riferimento all’art. 7 della stessa – sono, infatti, le stesse che comportano una responsabilità per il periodo successivo all’entrata in vigore della legge” (così Trib. di Milano, 11/12/2018, n. 12472).

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MOTIVAZIONE

 

 

Ad oggi, il secondo grado del processo – radicato per effetto dell’impugnazione proposta dell’odierna attrice – non si è ancora concluso: pertanto, non vi sono i presupposti affinché la sentenza di assoluzione possa produrre i suoi effetti all’interno del processo civile ai sensi dell’art. 652, c. 1, c.p.p. Quest’ultima disposizione, infatti, prevede come la sentenza penale di assoluzione possa avere efficacia di giudicato all’interno del processo civile di danno soltanto qualora essa sia divenuta irrevocabile: peraltro, nel caso di specie è evidente come l’appello della sig.ra X abbia impedito, per quanto concerne gli effetti civilistici, il passaggio in giudicato della sentenza emessa in primo grado, la quale, per queste ragioni, non appare idonea ad esplicare i suoi effetti nell’ambito di questo processo.

D’altra parte – com’è stato già evidenziato da codesto Giudice nell’ordinanza del 19/10/2018 – nel caso di cui si tratta non appaiono sussistere i presupposti per procedere alla sospensione del processo ai sensi dell’art. 75, c. 3, c.p.p.

Sul punto, è stata citata adeguata giurisprudenza di legittimità che esclude la necessità di procedere alla sospensione del processo civile qualora il danneggiato – pur essendosi costituito parte civile nel processo penale avente ad oggetto i medesimi fatti – abbia agito contro soggetti danneggianti estranei al processo penale (così Cass. 18 luglio 2013 n. 17608; Cass. 13 marzo 2009 n. 6185; da ultimo, anche Cass. Ordinanza n. 34529 del 27 dicembre 2019, che ai fini della improcedibilità del giudizio civile ha sottolineato e ribadito la necessità che in sede civile siano riproposte, quanto a soggetti coinvolti ed ampiezza delle domande, identiche questioni).

Orbene, nel caso di specie è dato rilevare come la sig.ra X non si sia limitata ad agire esclusivamente contro il dott. Y, il quale riveste la qualifica di imputato nel parallelo processo penale, ma abbia esercitato l’azione civile di risarcimento anche nei confronti della casa di cura VILLA ALFA SPA, la quale risulta essere del tutto estranea al processo penale e chiamata a rispondere in questa sede sia per fatto proprio, nonché per fatto del proprio preposto.

Per tali ragioni, non sussistendo identità tra i danneggianti coinvolti nel procedimento penale e quelli che costituiscono parte del presente processo, e nemmeno identità delle questioni involte e delle domande, quest’ultimo non è suscettibile di sospensione ai sensi dell’art. 75, c. 3, c.p.p.

AVVOCATO-ERRORE-MEDICO-DIAGNOSTICOCiò premesso, occorre analizzare la questione relativa alla natura – contrattuale o extracontrattuale – della responsabilità rinvenibile in capo agli odierni convenuti.

Per quanto concerne la responsabilità in capo alla struttura sanitaria, non è revocabile in dubbio la natura contrattuale di quest’ultima. Sul punto, infatti, la giurisprudenza ha costantemente precisato come l’accettazione del paziente all’interno dell’ente ospedaliero o della casa di cura comporti l’instaurazione, tra questi due soggetti, di un contratto atipico cd. di spedalità, in forza del quale la struttura sanitaria si obbliga a garantire al paziente non soltanto le tradizionali prestazioni latu sensu alberghiere, bensì anche la messa a disposizione di personale sanitario ausiliario – medico e paramedico – sufficientemente qualificato, nonché delle adeguate attrezzature volte a contrastare eventuali complicazioni o situazioni di emergenza (SS. UU., 01/07/2002, n. 9556; Cass., 14/07/2004, n.13066).

Ne discende, pertanto, che la responsabilità della struttura sanitaria va qualificata come derivante dall’inadempimento del contratto di spedalità concluso – al momento dell’accettazione – tra la stessa ed il paziente. In tal senso, la struttura può essere chiamata a rispondere sia ai sensi dell’art. 1218 c.c., per l’inadempimento dell’obbligazioni direttamente riferibili alla stessa, sia ai sensi dell’art. 1228 c.c., per l’inadempimento di obbligazioni riferibili al personale sanitario ausiliario, del quale la struttura si avvale per l’erogazione del proprio servizio (SS.UU., 11/01/2008, n. 581; Cass., 13/04/2007, n.8826; Cass, 14/07/2004, n.13066; Trib. di Bologna, 22/09/2017, n. 2054). In particolare, la giurisprudenza ha ampiamente evidenziato come la responsabilità dell’ospedale o della casa di cura, alla stregua dell’art. 1228 c.c., derivante dall’inadempimento del personale ausiliario prescinda dalla sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra quest’ultimo e la struttura: a tal proposito, è sufficiente che le prestazioni sanitarie vengano rese dal singolo medico nell’ambito dell’organizzazione aziendale, non rilevando il fatto che il professionista sia stato specificamente scelto dal paziente, quale medico “di fiducia” (Cass., 11/11/2019, n. 28987; Cass., 22/09/2015, n. 18610; Cass., 14/06/2007, n. 13953).

AVVOCATO-DANNO-DA-MALASANITA-1-Invero, tale inquadramento della responsabilità della struttura sanitaria è stato confermato dalla L. 24 del 2017, la quale – all’art. 7, c. 3 – ha confermato che “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose“.

Tale normativa può ritenersi applicabile al caso di specie: sul punto, codesto Giudice ritiene condivisibile l’orientamento giurisprudenziale in base al quale la disciplina contenuta nella cd. Legge Gelli-Bianco – in materia di responsabilità sanitaria – è suscettibile di essere applicata anche a fattispecie verificatesi in un momento antecedente all’entrata in vigore della stessa, ossia al 1° Aprile 2017.

A tal proposito, può ritenersi condivisibile l’assunto in base al quale “l’applicazione della legge 24/2017 a fatti già verificatesi al momento della sua entrata in vigore non incide negativamente sul fatto generatore del diritto alla prestazione e non modifica le fattispecie della responsabilità civile. Le condotte che potevano comportare responsabilità risarcitoria prima dell’1 aprile 2017 – con specifico riferimento all’art. 7 della stessa – sono, infatti, le stesse che comportano una responsabilità per il periodo successivo all’entrata in vigore della legge” (così Trib. di Milano, 11/12/2018, n. 12472).

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TRIBUNALE ORDINARIO di BOLOGNA

TERZA SEZIONE CIVILE

VERBALE DELLA CAUSA n. r.g. 19790/2017

tra

X

ATTORE

e

CASA DI CURA VILLA ALFA SPA

Y

CONVENUTI

UNIPOLSAI SPA

AXA ASSICURAZIONI SPA

TERZI CHIAMATI

Oggi 15 luglio 2020 ad ore 11,45 udienza chiamata innanzi al dott. Alessandra Arceri ai sensi dell’art. 83 lett. h) D.L. n. 18/2020 e 281 sexies c.p.c., si riscontra il deposito, per le parti, dei prescritti preverbali e delle memorie conclusive.

All’esito della lettura, il giudice pronuncia sentenza di cui viene data pubblicazione mediante allegazione al presente verbale di udienza.

Verbale chiuso ad ore 16,29.

Il Giudice

dott. Alessandra Arceri

***

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di BOLOGNA

TERZA SEZIONE CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Alessandra Arceri ha pronunciato ex art. 281 sexies c.p.c. la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 19790/2017 promossa da:

X , con il patrocinio dell’avv. BONANNI EZIO, elettivamente domiciliata in VIA CRESCENZIO N. 2 00193 ROMA presso il difensore;

ATTORE

contro

CASA DI CURA VILLA ALFA SPA, con il patrocinio dell’avv. GELPI VITTORIO, dell’avv. DALLE DONNE STEFANO e dell’avv. MARTINELLI ANDREA, elettivamente domiciliata in VIA GALLIERA, 91 40100 BOLOGNA presso il difensore avv. MARTINELLI ANDREA;

Y, con il patrocinio dell’avv. PENTA GIUSEPPE e dell’avv. VESPOLI LUIGI, elettivamente domiciliato in VIA S. FELICE, 26 40122 BOLOGNA presso lo studio dell’avv. TROMBETTI PAOLO;

CONVENUTI

UNIPOLSAI SPA (C.F. ***) con il patrocinio dell’avv. CASALI CARLO, elettivamente domiciliata in VIA D. ALIGHIERI N. 34 40124 BOLOGNA presso il difensore;

AXA ASSICURAZIONI SPA (C.F. ***) con il patrocinio dell’avv. VINCI PAOLO, elettivamente domiciliata in PIAZZA CONCILIAZIONE N. 5 20123 MILANO presso il difensore;

TERZE CHIAMATE

CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso come da preverbali d’udienza.

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

Si omette l’esposizione dello svolgimento del processo, ai sensi dell’art. 132 c.p.c.

Alla luce dell’attenta lettura degli atti di causa, dell’analisi dei risultati emersi dalla CTU espletata e in base ai principi di diritto applicabili alla fattispecie, l’intestato Tribunale, rilevata la superfluità di ulteriori adempimenti istruttori, ritiene che la domanda proposta da parte attrice sia meritevole di accoglimento, nei termini e limiti che seguono.

Alla stregua della ricostruzione dei fatti di causa – come risultante dalle allegazioni e dai documenti offerti in comunicazione dalle parti – la sig.ra X, odierna attrice, a partire dall’età di 18-19 anni cominciava ad accusare fenomeni di dolore lombare, con episodi di sciatalgia sinistra. Per far fronte a tale patologia ed alleviare i dolori da questa derivanti, la sig.ra X si sottoponeva – fino agli anni ’98-’99 – a terapie farmacologiche e fisioterapiche (doc. 3 att.).

Nel 1999, a seguito del riacutizzarsi del dolore lombo-sciatalgico, l’odierna attrice si rivolgeva alla casa di cura privata “Malzoni/Villa dei Platani s.p.a.” di Avellino; qui veniva sottoposta a TC spinale, la quale evidenziava “A L5-S1 voluminosa ernia mediana e paramediana bilaterale, prevalente a destra, che impronta il sacco durale e le radici S1 di ambo i lati” (doc. 1 att.). Consultato un Ortopedico, questo – alla luce del quadro diagnostico complessivo – sconsigliava l’operazione chirurgica, prescrivendo terapie fisiatriche.

In data 06/03/2001, presso l’Istituto Polidiagnostico “Antonio D’Agosto snc” di Nocera Inferiore, la sig.ra X veniva sottoposta a RMN Lombosacrale, la quale – sostanzialmente confermando la TC del 1999 – rilevava, a livello dello spazio intersomatico L4-L5, “una protrusione discale posteriore mediana e paramediana destra che impronta il sacco durale e la radice S1 omolaterale” (doc. 2 att.). Anche a seguito del suddetto accertamento, l’ernia discale continuava ad essere trattata conservativamente, mediante lo svolgimento di terapie farmacologiche.

A seguito dello svolgimento di test allergici, nel 2004 veniva riscontrata nella paziente una DAC (dermatite allergica da contatto) da Nichel.

Nell’ottobre del 2008 la sig.ra X veniva in contatto con il dott. Y, presso il quale veniva sottoposta a visita neurologica. Sulla base dei risultati emersi dalla suddetta visita, dei sintomi riferiti dalla paziente e degli accertamenti svolti nel 1999 e 2001, il dott. Y consigliava di procedere con intervento chirurgico per la rimozione dell’ernia discale, completato da fissaggio elastico della schiena volto a far fronte ad una presunta “distabilità lombare”. Interventi da svolgersi presso la casa di cura VILLA ALFA di Bologna, oggi convenuta.

Pertanto, in data 10/01/2009, la sig.ra X veniva ricoverata presso la suddetta casa di cura con diagnosi di “Ernia discale L5-S1 a destra in distabilità lombare e scoliosi“. Il giorno 12/01/2009 veniva eseguito l’intervento chirurgico di “discectomia L5-S1 e stabilizzazione elastica con dispositivi interspinosi“. In particolare, all’odierna attrice venivano impiantati – in L3-L4 ed L4-L5 – due fissatori elastici in nichel, prodotti dalla Nitillium Research s.r.l., società riconducibile al dott. Y (doc. 3 att.).

In data 24/01/2009 l’odierna attrice, dopo un periodo di riabilitazione, veniva dimessa dalla casa di cura VILLA ALFA.

Tre anni dopo l’intervento, il 28/05/2012, la sig.ra X si sottoponeva – presso l’ambulatorio diagnostico per immagini “A. Fenza & Co. s.a.s.” di Mercato San Severino – a RMN lombosacrale, la quale rilevava “a livello dello spazio intersomatico L5-S1 lieve protrusione discoartrosica posteriore mediana e paramediana bilaterale ed a parziale impegno intraforaminale destro, concomita stria di elevato segnale in T2 in corrispondenza del bordo posteriore del disco intersomatico corrispondente compatibile con fissurazione radiale e alterazioni spondilosiche tipo Modic II al di sotto delle limitanti somatiche affrontate a tale livello” (doc. 4 att.).

Rivoltasi al dott. Innocenzi, neurochirurgo dell’Istituto “Neuromed” di Pozzili, in data 30/10/2015 l’odierna attrice si sottoponeva a RMN lombo-sacrale, la quale rilevava la presenza di “Piccola ernia del disco L4-L5 in sede intraforaminale sinistra“. Pertanto, in data 11/03/2016 la sig.ra X veniva ricoverata nel suddetto istituto, per essere sottoposta – il 14/03/2016 – ad intervento chirurgico volto all’asportazione dell’ernia discale in L4-L5 e alla rimozione dei due dispositivi elastici interspinosi collocati in occasione dell’intervento del 2009 presso VILLA ALFA: in particolare, in sede di intervento, uno dei dispositivi (in L3-L4) appariva dislocato e rotto, mentre l’altro (in L4-L5) appariva integro ma mobile. La paziente veniva dimessa il 17/03/2016 e seguiva un regolare percorso di riabilitazione (doc. 5 att.).

In data 20/03/2017, la sig.ra X veniva nuovamente ricoverata presso l’Istituto “Neuromed”, presso il quale i sanitari, a seguito di vari accertamenti diagnostici, rilevavano la diagnosi di “instabilità lombare L5-S1“. Per tale ragione, il giorno 21/03/2017 la paziente veniva sottoposta ad un nuovo intervento chirurgico consistito nel posizionamento di tre viti peduncolari in titanio su L4, L5 ed S1 bilateralmente; in data 27/03/2017, l’odierna attrice veniva dimessa (doc. 6 att.).

A seguito di tali operazioni chirurgiche, la sig.ra X asserisce di avere subito un crollo psicologico; pertanto – su indicazione del proprio medico curante – l’odierna attrice si sottoponeva, in data 15/05/2017, a visita medica presso la ASL di Avellino: in tale occasione i sanitari certificavano la presenza nella paziente di “sindrome depressiva maggiore” (doc. 7 att.). Diagnosi, quest’ultima, che veniva confermata il successivo 24/08/2017 (doc. 9 att.).

Sulla base di tali fatti, la sig.ra X chiede oggi che venga accertata la responsabilità contrattuale ed, in subordine, extracontrattuale degli odierni convenuti e che questi ultimi vengano condannati – in solido tra loro – al risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali, derivati dal loro comportamento negligente, come stimati dal consulente di parte, le cui conclusioni, invero, differiscono da quelle raggiunte, motivatamente, dal collegio peritale investito dell’incombente istruttorio sopra ricordato. In particolare, l’attrice individua una serie di inadempimenti connessi al comportamento del dott. Y, ed in generale, della struttura convenuta che ne ha consentito l’operare negligente.

In primo luogo, la sig.ra X lamenta la non completezza delle informazioni che hanno preceduto il proprio consenso all’intervento chirurgico del 12/01/2009: in tal senso, l’attrice si duole del fatto di non essere stata correttamente informata in ordine all’adeguatezza dell’operazione di fissazione elastica tramite l’inserimento di dispositivi interspinosi; circa il proprio stato di salute e le alternative terapeutiche funzionali alla cura della propria patologia; circa la composizione materiale dei dispositivi interspinosi, costituiti da nichel, materiale al quale la X era ed è allergica; circa la non immissione in commercio – all’epoca dell’intervento – dei mezzi di sintesi impiantati e alla presenza di controindicazioni al loro impianto.

In secondo luogo – afferma l’attrice – sarebbe stata viziata da errore la diagnosi di “distabilità lombare” formulata dal dott. Y. Infine, non sarebbe stata eseguita – da parte dei sanitari della casa di cura VILLA ALFA – una corretta procedura riabilitativa successiva all’intervento chirurgico.

Da tali asseriti inadempimenti sarebbe derivata, in capo alla sig.ra X, una immediata e persistente reazione allergica legata all’impianto di dispositivi interspinosi composti da nichel; inoltre, il comportamento negligente dei convenuti avrebbe causato la necessità, per l’odierna attrice, di sottoporsi a due ulteriori interventi chirurgici: il primo – in data 14/03/2016 – finalizzato alla rimozione dei dispositivi elastici interspinosi, e il secondo – in data 27/03/2017 – per il posizionamento di tre viti peduncolari in L4, L5 ed S1. Ne sarebbe derivato un aggravamento delle condizioni di salute della sig.ra X, caratterizzato, oltre che dal peggioramento delle condizioni della schiena e della sintomatologia algica, anche da un disturbo depressivo maggiore, con conseguenti pregiudizi patrimoniali e non patrimoniali.

Prima di analizzare il merito delle richieste attoree, codesto Giudice ritiene opportuno soffermarsi nuovamente sulla questione pregiudiziale di rito relativa alla sospensione del procedimento ai sensi dell’art. 75, c. 3, c.p.p.

Invero, i fatti oggetto del presente processo sono stati presi in considerazione dal giudice penale, nella persona della dott.ssa Buttelli, nell’ambito del procedimento n. 8079/12 RGNR radicato innanzi al Tribunale di Bologna. In quest’ultimo, l’odierna attrice – in data 14/01/2014 – si è costituita parte civile per chiedere il risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, derivanti dai reati ascritti al dott. Y.

Peraltro, il processo di primo grado si concludeva in data 9/11/2016 con sentenza di assoluzione, nei confronti della quale la sig.ra X interponeva appello – ai soli effetti civilistici – innanzi alla Corte territoriale di Bologna.

Ad oggi, il secondo grado del processo – radicato per effetto dell’impugnazione proposta dell’odierna attrice – non si è ancora concluso: pertanto, non vi sono i presupposti affinché la sentenza di assoluzione possa produrre i suoi effetti all’interno del processo civile ai sensi dell’art. 652, c. 1, c.p.p. Quest’ultima disposizione, infatti, prevede come la sentenza penale di assoluzione possa avere efficacia di giudicato all’interno del processo civile di danno soltanto qualora essa sia divenuta irrevocabile: peraltro, nel caso di specie è evidente come l’appello della sig.ra X abbia impedito, per quanto concerne gli effetti civilistici, il passaggio in giudicato della sentenza emessa in primo grado, la quale, per queste ragioni, non appare idonea ad esplicare i suoi effetti nell’ambito di questo processo.

D’altra parte – com’è stato già evidenziato da codesto Giudice nell’ordinanza del 19/10/2018 – nel caso di cui si tratta non appaiono sussistere i presupposti per procedere alla sospensione del processo ai sensi dell’art. 75, c. 3, c.p.p.

Sul punto, è stata citata adeguata giurisprudenza di legittimità che esclude la necessità di procedere alla sospensione del processo civile qualora il danneggiato – pur essendosi costituito parte civile nel processo penale avente ad oggetto i medesimi fatti – abbia agito contro soggetti danneggianti estranei al processo penale (così Cass. 18 luglio 2013 n. 17608; Cass. 13 marzo 2009 n. 6185; da ultimo, anche Cass. Ordinanza n. 34529 del 27 dicembre 2019, che ai fini della improcedibilità del giudizio civile ha sottolineato e ribadito la necessità che in sede civile siano riproposte, quanto a soggetti coinvolti ed ampiezza delle domande, identiche questioni).

Orbene, nel caso di specie è dato rilevare come la sig.ra X non si sia limitata ad agire esclusivamente contro il dott. Y, il quale riveste la qualifica di imputato nel parallelo processo penale, ma abbia esercitato l’azione civile di risarcimento anche nei confronti della casa di cura VILLA ALFA SPA, la quale risulta essere del tutto estranea al processo penale e chiamata a rispondere in questa sede sia per fatto proprio, nonché per fatto del proprio preposto.

Per tali ragioni, non sussistendo identità tra i danneggianti coinvolti nel procedimento penale e quelli che costituiscono parte del presente processo, e nemmeno identità delle questioni involte e delle domande, quest’ultimo non è suscettibile di sospensione ai sensi dell’art. 75, c. 3, c.p.p.

Ciò premesso, occorre analizzare la questione relativa alla natura – contrattuale o extracontrattuale – della responsabilità rinvenibile in capo agli odierni convenuti.

Per quanto concerne la responsabilità in capo alla struttura sanitaria, non è revocabile in dubbio la natura contrattuale di quest’ultima. Sul punto, infatti, la giurisprudenza ha costantemente precisato come l’accettazione del paziente all’interno dell’ente ospedaliero o della casa di cura comporti l’instaurazione, tra questi due soggetti, di un contratto atipico cd. di spedalità, in forza del quale la struttura sanitaria si obbliga a garantire al paziente non soltanto le tradizionali prestazioni latu sensu alberghiere, bensì anche la messa a disposizione di personale sanitario ausiliario – medico e paramedico – sufficientemente qualificato, nonché delle adeguate attrezzature volte a contrastare eventuali complicazioni o situazioni di emergenza (SS. UU., 01/07/2002, n. 9556; Cass., 14/07/2004, n.13066).

Ne discende, pertanto, che la responsabilità della struttura sanitaria va qualificata come derivante dall’inadempimento del contratto di spedalità concluso – al momento dell’accettazione – tra la stessa ed il paziente. In tal senso, la struttura può essere chiamata a rispondere sia ai sensi dell’art. 1218 c.c., per l’inadempimento dell’obbligazioni direttamente riferibili alla stessa, sia ai sensi dell’art. 1228 c.c., per l’inadempimento di obbligazioni riferibili al personale sanitario ausiliario, del quale la struttura si avvale per l’erogazione del proprio servizio (SS.UU., 11/01/2008, n. 581; Cass., 13/04/2007, n.8826; Cass, 14/07/2004, n.13066; Trib. di Bologna, 22/09/2017, n. 2054). In particolare, la giurisprudenza ha ampiamente evidenziato come la responsabilità dell’ospedale o della casa di cura, alla stregua dell’art. 1228 c.c., derivante dall’inadempimento del personale ausiliario prescinda dalla sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra quest’ultimo e la struttura: a tal proposito, è sufficiente che le prestazioni sanitarie vengano rese dal singolo medico nell’ambito dell’organizzazione aziendale, non rilevando il fatto che il professionista sia stato specificamente scelto dal paziente, quale medico “di fiducia” (Cass., 11/11/2019, n. 28987; Cass., 22/09/2015, n. 18610; Cass., 14/06/2007, n. 13953).

Invero, tale inquadramento della responsabilità della struttura sanitaria è stato confermato dalla L. 24 del 2017, la quale – all’art. 7, c. 3 – ha confermato che “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose“.

Tale normativa può ritenersi applicabile al caso di specie: sul punto, codesto Giudice ritiene condivisibile l’orientamento giurisprudenziale in base al quale la disciplina contenuta nella cd. Legge Gelli-Bianco – in materia di responsabilità sanitaria – è suscettibile di essere applicata anche a fattispecie verificatesi in un momento antecedente all’entrata in vigore della stessa, ossia al 1° Aprile 2017.

A tal proposito, può ritenersi condivisibile l’assunto in base al quale “l’applicazione della legge 24/2017 a fatti già verificatesi al momento della sua entrata in vigore non incide negativamente sul fatto generatore del diritto alla prestazione e non modifica le fattispecie della responsabilità civile. Le condotte che potevano comportare responsabilità risarcitoria prima dell’1 aprile 2017 – con specifico riferimento all’art. 7 della stessa – sono, infatti, le stesse che comportano una responsabilità per il periodo successivo all’entrata in vigore della legge” (così Trib. di Milano, 11/12/2018, n. 12472).

Alla luce di tali considerazioni, va senz’altro considerata contrattuale la responsabilità della casa di cura VILLA ALFA, odierna convenuta, la quale sarà tenuta a rispondere – ai sensi dell’art. 1228 c.c. – per l’inadempimento del dott. Y, in solido con quest’ultimo, e salve le questioni circa il riparto interno della responsabilità stessa ed il conseguente diritto di regresso, di cui poi si dirà.

Con riferimento, invece, alla responsabilità del singolo medico, la giurisprudenza ha ritenuto – a partire dal 1999 – di riconoscere a quest’ultima una natura contrattuale derivante dall’espressa conclusione di un contratto tra professionista e paziente, ovvero – pur in assenza di un vero e proprio contratto – dalla presenza di un contatto sociale qualificato che farebbe sorgere, in capo al medico, un’obbligazione di protezione da adempiere nei confronti del paziente (SS.UU., 11/01/2008, n. 577; Cass., 19/04/2006, n. 9085; Cass., 21/06/2004, n. 11488). Tale inquadramento è stato conservato della giurisprudenza di legittimità anche successivamente al decreto Balduzzi del 2012; esso, tuttavia, va rivisto alla luce della nuova normativa contenuta nella L. 24 del 2017.

La cd. Gelli-Bianco, infatti, ribaltando il precedente orientamento giurisprudenziale, ha precisato – all’art. 7, c. 3 – che “L’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente“. Pertanto – alla stregua di tale disposizione – laddove non sia configurabile la conclusione di un contratto tra medico e paziente, la responsabilità del primo andrà qualificata come extracontrattuale, con tutte le conseguenze circa il tema dell’onore probatorio in capo al danneggiato e della prescrizione del diritto risarcitorio spettante a quest’ultimo.

Peraltro, nel caso di specie può osservarsi come sia rilevabile la sussistenza di un rapporto di carattere contrattuale intercorso tra la sig.ra X ed il dott. Y. In tal senso, è opportuno evidenziare come l’odierna attrice – nell’autunno del 2008 – si rivolgesse in prima battuta non alla casa di cura VILLA ALFA, bensì direttamente al professionista, il quale, dopo aver formulato la diagnosi di “distabilità lombare“, prescriveva alla paziente l’esecuzione di intervento chirurgico di fissazione elastica da eseguirsi presso la casa di cura convenuta.

Pertanto, la responsabilità del dott. Y non può essere collocata normativamente nell’ambito dell’art. 2043 c.c.: al contrario, si deve ritenere che – prima dell’accettazione della sig.ra X presso VILLA ALFA – si fosse instaurato tra la paziente ed il medico convenuto un rapporto di tipo contrattuale.

Ne consegue che la responsabilità del dott. Y dovrà ritenersi derivante dall’inadempimento delle obbligazioni sorte dal contratto concluso – nell’autunno del 2008 – con l’odierna attrice: in tal senso, il medico convenuto sarà tenuto a rispondere ai sensi dell’art. 1218 c.c.

Alla luce di tale qualificazione della responsabilità del dott. Y, è possibile ritenere non meritevole di accoglimento l’eccezione di prescrizione da quest’ultimo sollevata nell’ottica di una propria responsabilità extracontrattuale.

Invero, stante la natura contrattuale della responsabilità rinvenibile in capo al convenuto, è da evidenziare come il diritto risarcitorio della sig.ra X risenta del termine ordinario di prescrizione, quantificato – all’art. 2946 c.c. – in dieci anni. Pertanto, rilevato che i fatti di causa risalgono all’intervento chirurgico del 12/01/2009, è da escludere che il diritto dell’odierna attrice sia caduto in prescrizione.

Ciò detto, è d’uopo procedere alla verifica dei profili di colpa rinvenibili nei comportamenti tenuti dal dott. Y nel corso del rapporto contrattuale intercorso con la sig.ra X, al fine di accertare l’effettiva sussistenza di un inadempimento. A tal proposito, dovrà darsi atto dei risultati emersi dalla CTU espletata dal prof. Cavallo con l’ausilio del dott. Tudini.

Un primo profilo di inadempimento da parte del dott. Y è rinvenibile nell’effettuazione della diagnosi di “distabilità lombare” e nella scelta di prescrivere un intervento chirurgico di “fissazione elastica mediante inserimento di dispositivi elastici“.

A tal proposito, è opportuno osservare come gli accertamenti clinici ai quali è stata sottoposta la sig.ra X nel 1999 avessero messo in evidenza la presenza – in L5-S1 – di una “voluminosa ernia discale“, la quale venne adeguatamente trattata con lo svolgimento di una terapia fisica consistente nell’effettuazione di ginnastiche mirate. Tale terapia si rivelò correttamente prescritta atteso che, a seguito della RMN lombo-sacrale del 2001, le dimensioni dell’ernia risultarono diminuite.

Invero, i CTU sottolineano come l’ernia discale costituisca una malattia degenerativa: essa, infatti, tende col tempo a scomparire a causa della disidratazione e collasso del tessuto discale. Pertanto, la malattia in questione, di regola, non presenta una rilevanza tale da richiedere un intervento chirurgico: in tal senso può osservarsi che l’ernia discale “assume rilevanza clinica solo quando va a comprimere una o più radici nervose, causando il dolore irradiato all’arto inferiore corrispondente al lato dell’ernia“. Inoltre, un altro caso nel quale l’ernia discale assume un ruolo patologico rilevante “è quando si associa ad instabilità della colonna vertebrale, ossia una spondilolistesi, in pratica uno scivolamento patologico di un corpo vertebrale su quello adiacente, spesso provocato da anomalie congenite o da patologia degenerativa vertebrale“.

Peraltro, la diagnosi di instabilità vertebrale – sulla base di quanto statuito dalle linee guida del 2005 e degli anni successivi – viene eseguita – come osserva il CTU – “con le immagini radiologiche (RM, TC e Rx) e si conferma con la cosiddetta radiografia dinamica, che consiste nell’eseguire la radiografia in proiezione laterale con la schiena del paziente in flessione e poi in estensione“. Invero, non risulta che tali esami siano stati eseguiti dal dott. Y in occasione della visita effettuata sulla sig.ra X nell’autunno del 2008; ciò nonostante, il medico convenuto, sulla base dei risultati emersi dalla suddetta visita, dei sintomi riferiti dalla paziente e degli accertamenti svolti nel 1999 e 2001, pose la diagnosi di ernia discale associata a distabilità lombare, prescrivendo l’intervento di discectomia e fissaggio elastico della schiena.

Pertanto, mentre l’intervento chirurgico di rimozione dell’ernia poteva apparire, a detta dei CTU, giustificato dalla lunga storia di episodi di lombosciatalgia accusati dalla sig.ra X fin dall’età di 18-19 anni, non è dato rinvenire elementi idonei a giustificare una diagnosi di distabilità lombare e, soprattutto, un intervento di fissaggio elastico della schiena mediante l’inserimento di dispositivi interspinosi. Intervento, quest’ultimo, la cui efficacia non è mai stata dimostrata mediante uno studio multicentrico randomizzato e, pertanto, non è mai stato considerato come indicato ed efficace da alcuna linea guida.

In base a tali considerazioni, deve concludersi – usando le parole dei CTU – che “Secondo le linee guida dell’American Association of Neurological Surgeons sulle procedure di fusione vertebrale nella patologia degenerativa lombare pubblicate nel 2005, confermate dalle linee guida dell’American College of Physicians pubblicate nel 2017 e secondo le linee guida di appropriatezza della diagnosi e del trattamento chirurgico dell’ernia del disco lombare sintomatica edite dal Programma Nazionale per le linee guida del Ministero della Salute, pubblicate nel 2005 e aggiornate nel 2008, non vi erano per il caso in esame indicazioni chirurgiche per eseguire un intervento di stabilizzazione di qualunque tipo sul rachide lombare affetto da una piccola ernia discale L4-5 destra. Infatti, non erano presenti segni radiologici di instabilità, né diretti, né indiretti, né fu eseguita una radiografia dinamica per verificare una eventuale instabilità non visibile alla RM di base“.

Ciò nonostante, in data 12/01/2009, l’odierna attrice veniva sottoposta – presso la casa di cura VILLA ALFA – all’intervento chirurgico individuato dal dott. Y, a seguito del quale le crisi di lombosciatalgia risultarono, in un primo momento, alleviate: un effetto, quest’ultimo, che è possibile attribuire alla rimozione chirurgica dell’ernia discale.

Tuttavia, in data immediatamente successiva al suddetto intervento, l’attrice accusava l’insorgenza di un “bruciore” lombare, che la stessa ha imputato, in tesi, all’insorgenza di una manifestazione allergica dovuta alla presenza, nei dispositivi interspinosi impiantati, di nichel, materiale al quale la sig.ra X era risultata allergica a seguito di test allergici eseguiti nel 2002.

Con riferimento a tale “bruciore” lombare, tuttavia, non è possibile ritenere che questo fosse dovuto all’insorgenza di una crisi allergica da nichel: a tal proposito, deve osservarsi come “l’allergia al nichel riferita dalla X era in effetti un dato riferito a test cutanei e alimentari eseguiti nel 2002 che ponevano diagnosi di ‘dermatite allergica da contatto’, cioè di dermatite da contatto cutaneo al nichel e non di allergia sistemica, per cui la presenza di nichel all’interno delle protesi impiantate era del tutto priva di rischi, tanto che anche dopo anni non si manifestarono mai segni di allergia sistemica“.

Pertanto, è più corretto ritenere che il “bruciore” accusato dall’attrice a seguito dell’intervento del 2009 – la cui presenza è ragionevolmente dimostrata, senza necessità di ulteriore istruttoria sul punto, in ragione del lungo successivo decorso cui l’attrice è andata incontro, non avendo evidentemente mai risolto la propria condizione di sofferenza – fosse dovuto alla presenza – all’interno dell’organismo della sig.ra X – di due corpi estranei, peraltro non necessari, costituiti dai dispositivi elastici interspinosi inseriti nella colonna vertebrale dell’attrice.

E’ altresì attendibile il giudizio, espresso dai CTU, che a ciò sia dovuta – quanto meno in minima parte, giustamente stimata nel 10% – la persistenza della sensazione di dolore, bruciore e comunque fastidio avvertita dalla X fino alla loro rimozione, fermo restando che, per la restante percentuale, la persistenza della sintomatologia dolorosa accusata dalla paziente, che l’ha condotta a proseguire il suo percorso medico chirurgico, con esiti purtroppo non favorevoli, è imputabile a fattori diversi rispetto alla prestazione di cura ricevuta da parte convenuta.

Nel 2016, infatti, l’odierna attrice, intenzionata alla rimozione delle due protesi interspinose, si rivolgeva all’Istituto “Neuromed” di Pozzilli: qui, a seguito di esami diagnostici, veniva rilevata la presenza di una piccola ernia foraminale sinistra in L4-L5. Pertanto, in data 14/03/2016, veniva sottoposta ad intervento chirurgico volto alla rimozione dell’ernia e dei due dispositivi interspinosi: in tale occasione, si evidenziava che uno dei dispositivi (in L3-L4) appariva dislocato e rotto, mentre l’altro (in L4-L5) appariva integro ma mobile. Peraltro, deve rilevarsi come la rottura di uno dei dispositivi “fu un riscontro occasionale e non è da mettere in relaziona causale né con la lombosciatalgia sinistra, né con la formazione dell’ernia discale L4-L5 foraminale sinistra“.

Nel 2017, a seguito di una caduta, la sig.ra X si rivolgeva nuovamente al suddetto Istituto: qui, sebbene dagli accertamenti eseguiti non risultassero segni di instabilità lombare, questa veniva erroneamente diagnosticata e veniva posta indicazione chirurgica per stabilizzazione vertebrale con viti peduncolari e barre; intervento, quest’ultimo, che, sebbene del tutto inutile, veniva eseguito in data 21/03/2017.

Alla luce dei fatti di causa e delle rilevazioni opportunamente effettuate dai CTU incaricati, dunque, è possibile affermare, in via conclusiva, come l’unico pregiudizio ricollegabile al suddetto inadempimento del dott. Y sia consistito nell’insorgenza o meglio nella persistenza della sintomatologia dolorosa – denominata “bruciore” dall’attrice – in seguito all’intervento chirurgico del 12/01/2009, soltanto in parte imputabile, come detto, all’agire di parte convenuta e giustamente stimato in una parziale e minimale invalidità temporanea.

In altri termini, può ritenersi come tale operazione, consistita nell’inserimento di due dispositivi non necessari nella colonna vertebrale dell’odierna attrice, abbia contribuito, sebbene solo in parte, ma con ruolo di concausa efficiente, alla persistenza della sintomatologia algica, emendata soltanto – e peraltro non in modo risolutivo – con la rimozione di detti dispositivi in occasione dell’intervento chirurgico del 14/03/2016.

Condividendo le osservazioni dei CTU, “La presenza dei citati dispositivi, eventualmente con annessa sintomatologia dolorosa, può essere stimata, come inabilità temporanea biologica al 10% nella misura di 80 (ottanta) mesi: tale danno di natura temporanea deve essere addebitato all’applicazione di due dispositivi elastici fra i processi spinosi di L3-L4 e di L4-L5 non giustificato, potenzialmente dannoso per la presenza di due corpi estranei che limitavano il fisiologico movimento delle vertebre interessate“.

Di conseguenza, è da escludere che l’intervento chirurgico del 2017 – e le conseguenze invalidanti derivatene – possa ritenersi causalmente collegato all’inadempimento del dott. Y: sul punto, è stato ampiamente evidenziato come in quell’occasione non sussistessero elementi clinici idonei a formulare una diagnosi di instabilità vertebrale.

Pertanto, l’intervento invasivo erroneamente individuato ed eseguito in quella sede, consistente nell’impianto di tre viti peduncolari bilateralmente, non può che essere causalmente collegato al comportamento colposo del personale sanitario dell’Istituto “Neuromed”, nulla potendo addebitarsi agli odierni convenuti.

Inoltre, non vi sono elementi per ricondurre all’inadempimento del dott. Y la caduta psicologica subìta dall’attrice e diagnostica presso l’ASL di Avellino: invero, è più corretto ritenere che la “sindrome depressiva maggiore” lamentata dalla sig.ra X non sia derivata dall’erroneo intervento di fissazione elastica, bensì dalle conseguenze invalidanti causalmente ricollegabili all’erronea operazione chirurgica del 2017.

Accanto a tale profilo di inadempimento, è opportuno soffermarsi su un altro comportamento colposo tenuto del dott. Y nell’ambito del rapporto contrattuale intercorso con la sig.ra X: si vuole fare riferimento, in particolare, alle omissioni informative commesse dal convenuto nei confronti dell’attrice in occasione del rilascio del consenso informato all’intervento chirurgico del 12/01/2009.

Orbene, è agevole rilevare – sulla base degli atti di causa – come il consenso prestato dalla sig.ra X in data 11/01/2009 non sia stato preceduto da un adeguata informazione: nello specifico, emerge chiaramente – anche alla luce della CTU espletata – come il dott. Y non abbia correttamente informato la paziente circa il suo effettivo stato di salute e circa le più adeguate terapie alternative all’intervento chirurgico; inoltre, si può osservare come l’informativa in questione non sia stata completa con riferimento alle caratteristiche dell’intervento di fissazione elastica.

In ordine al primo profilo, è stato sopra evidenziato come il rispetto delle linee guida in materia di trattamento dell’ernia discale e di diagnosi della instabilità vertebrale avrebbe condotto il dott. Y ad escludere l’indicazione chirurgica di fissazione elastica della schiena e a prospettare alla sig.ra X delle alternative terapeutiche rispetto all’intervento di erniectomia: in tal senso, infatti – com’è stato ben rilevato nella relazione peritale – non sussistevano, nel caso di specie, elementi diagnostici in grado di far assumere all’ernia discale una rilevanza clinica. Peraltro, entrambi gli interventi furono prospettati all’odierna attrice come necessari, sebbene sussistesse la possibilità di trattare l’ernia discale mediante terapie farmacologiche alternative e l’indicazione chirurgica di fissazione elastica non trovasse alcuna giustificazione diagnostica.

Con riferimento al secondo profilo, emerge come l’informazione circa le caratteristiche dell’intervento di fissazione elastica non sia stata completa: in particolare, risulta essere mancata una corretta informazione relativamente al materiale del quale erano composti i dispositivi elastici interspinosi che sarebbero stati impiantati nella colonna vertebrale della sig.ra X. Tali protesi, infatti, risultano essere composte in nichel: una materiale, quest’ultimo, al quale l’odierna attrice aveva comunicato, al medico e al personale sanitario di VILLA ALFA, di essere allergica. Pertanto, sebbene l’allergia della paziente non fosse sistemica e, pertanto, l’impianto dei suddetti dispositivi non avrebbe scatenato una reazione allergica, una informativa completa avrebbe sicuramente contemplato anche tale caratteristica dell’intervento chirurgico, affinché la paziente potesse determinarsi liberamente e consapevolmente.

Sul punto, il Codice di deontologia medica – all’art. 33 – prevede l’obbligo del medico di informare completamente il paziente “sulla prevenzione, sul percorso diagnostico, sulla diagnosi, sulla prognosi, sulla terapia e sulle eventuali alternative diagnostico-terapeutiche, sui prevedibili rischi e complicanze, nonché sui comportamenti che il paziente dovrà osservare nel processo di cura“. Tale previsione ha trovate conferma nella L. 219/2017, la quale – all’art. 1, c. 3 – ha precisato che “Ogni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi“.

È evidente, dunque, come – nel caso di cui si tratta – sia mancata un’informazione completa circa lo stato di salute della sig.ra X, i trattamenti chirurgici e terapeutici più adeguati e, infine, le caratteristiche dell’intervento di fissazione elastica, con particolare riferimento alla composizione materiale dei dispositivi interspinosi. In materia, la giurisprudenza di legittimità ha ribadito che “L’acquisizione, da parte del medico, del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa, da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente. Si tratta, in definitiva, di due diritti distinti. Il consenso informato attiene al diritto fondamentale della persona alla espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico e, quindi, alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, atteso che nessuno può essere obbligato a un terminato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro, in ogni caso, violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana). Il trattamento medico terapeutico – diversamente – ha riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute” (così Cass., 05/07/2017, n.16503; v. anche Cass., 06/06/2014, n. 12830; Cass., 16/05/2013, n. 11950).

Con riferimento, invece, alle conseguenze risarcitorie di tale inadempimento, la più recente giurisprudenza di legittimità ha individuato la necessità di operare una fondamentale distinzione: nello specifico, la Suprema Corte ha asserito che “La violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni:

  1. a) un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente – sul quale grava il relativo onere probatorio – se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento (onde non subirne le conseguenze invalidanti);
  2. b) un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute“. (così Cass., 11/11/2019, n. 28985).

Nel caso di specie, si può rilevare come, con riferimento all’intervento di erniectomia, non sussistano elementi in grado di provare che la sig.ra X, se correttamente informata circa le alternative terapeutiche al suddetto intervento, avrebbe rifiutato di sottoporsi allo stesso, visto che la stessa proveniva da una lunga storia di sintomatologia algica mai risolta; d’altra parte, tale intervento – sulla base di quanto emerso dalla CTU – non ha provocato all’odierna attrice dei pregiudizi invalidanti permanenti, ma unicamente una prolungata sensazione di fastidio e bruciore.

Diverse considerazioni, invece, possono valere per l’omessa informazione circa le caratteristiche dell’intervento di fissazione elastica e, in particolare, la composizione in nichel dei dispositivi interspinosi. A tal proposito, si può agevolmente ritenere – alla luce degli atti e delle circostanze di causa – che, laddove la sig.ra X fosse stata adeguatamente informata in ordine alla composizione materiale delle protesi che sarebbero state impiantate, la stessa avrebbe – con ogni probabilità – rifiutato di sottoposti all’intervento in questione. Si può osservare, infatti, che la decisione dell’attrice di farsi rimuovere i dispositivi interspinosi impiantati in occasione dell’intervento del 12/01/2009 fosse connessa non tanto alla condizione di inabilità derivante dalla presenza, nell’organismo, di tali dispositivi (limitata ad una sintomatologia dolorosa, quantificata dal CTU in un 10% di invalidità temporanea), quanto alla scoperta – avvenuta nel 2012 – della composizione in nichel di questi ultimi.

Sul punto, quindi, accanto al danno al diritto alla salute, è riscontrabile – in capo all’attrice – un danno non patrimoniale legato alla violazione, da parte del dott. Y, del diritto all’autodeterminazione della paziente.

Con riferimento alla quantificazione del danno, si ritiene che la liquidazione dello stesso, sia per quanto riguarda la limitazione funzionale e dolorosa che, seppure modesta, è perdurata per diversi anni a causa della presenza dei dispositivi poi rimossi, sia per quanto concerne la violazione del diritto al consenso libero ed informato all’intervento, possa quantificarsi, con giusta funzione ristorativa, in € 30.000 quanto alla lunga sofferenza fisica, ed in € 10.000 per quanto concerne la violazione del diritto al consenso informato, per un totale di € 40.000 all’attualità.

La somma così individuata dovrà – alla luce delle considerazioni suesposte – essere posta a carico di entrambi i convenuti, i quali saranno tenuti, in solido tra loro, a risarcire il danno derivato, alla sig.ra X, dagli inadempimenti posti in essere dal dott. Y, come sopra accertati.

Quanto alla domanda di regresso formulata da VILLA ALFA, vi è da rilevare, in tema, il sopravvenire di normativa specifica, contenuta nella legge Gelli, ed altresì di prese di posizioni significative della giurisprudenza, le quali ritengono, da un lato, che non sia giustificato un regresso della struttura al 100% nei confronti del medico che si è direttamente occupato della cura del paziente, ma che, al contrario in questa materia, la vigenza della regola ordinaria per cui, laddove il debitore si valga di un preposto per l’adempimento delle proprie obbligazioni, in base al noto brocardo cuius commoda eius incommoda, sia comunque tenuto a sopportare le conseguenze della malpractice in quota paritaria come ordinariamente avviene nelle obbligazioni solidali, salvi i soli casi in cui si dimostri un totale discostamento del sanitario operante dai criteri di prevedibilità e di buona tecnica medico chirurgica, o vi siano comunque elementi per statuire una diversa ripartizione interna delle relative responsabilità (Cass. n. 28987/2019).

Orbene, nel caso che occupa, non vi sono certamente i motivi per imputare all’Y la totale responsabilità delle conseguenze dell’inadempimento, tanto più che, come correttamente sottolineato dalla difesa AXA, l’operazione è avvenuta da parte di una intera equipe, facente parte del personale di VILLA ALFA, i cui componenti avevano comunque il preciso dovere di controllare e semmai mettere in discussione le scelte terapeutiche errate del chirurgo, che invece sono state da costoro condivise (Cass. . 2060 del 29/01/2018).

Pertanto, nel caso che occupa, si ritiene che la rivalsa, in difetto di elementi precisi e concordanti per decidere diversamente, possa espletarsi per il 50%, come ordinariamente avviene nel campo delle obbligazioni solidali, in applicazione degli artt. 1228, 1298 e 2055 c.c.

Per quanto di séguito concerne la posizione del dott. Y, è opportuno adesso soffermarsi sull’aspetto relativo all’obbligazione delle Assicurazioni chiamate in causa di tenere indenne il suddetto convenuto da quanto questo sarà condannato a pagare in ragione della propria responsabilità civile per l’evento indicato.

Sul punto, il dott. Y risulta aver stipulato con Nuova MAA Assicurazioni S.p.a. (oggi UNIPOLSAI ASSICURAZIONI S.P.A.) la polizza n. 510057 per la responsabilità civile professionale del medico in forza del quale la compagnia si obbliga, nei limiti del massimale indicato, a tenere indenne l’assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare, quale civilmente responsabile ai sensi di legge, a titolo di risarcimento danni (capitale, interessi e spese) involontariamente cagionati a terzi per morte, lesioni personali e per danneggiamenti a cose, in conseguenza di un fatto accidentale verificatosi in relazione all’esercizio dell’attività e dei servizi ad essa connessi.

Il massimale pattuito all’interno del suddetto contratto di assicurazione, entro il quale UNIPOLSAI si obbliga a tenere indenne il convenuto, è individuato nella somma di € 774.685,95.

Peraltro, accanto a tale contratto, il dott. Y è risultato titolare di un’ulteriore polizza assicurativa (n. 115045) stipulata con AXA ASSICURAZIONI S.P.A., in base alla quale – per il medesimo rischio oggetto del contratto stipulato con UNIPOLSAI – l’assicurazione si obbliga a tenere indenne l’assicurato entro il massimale individuato in € 750.000,00. Inoltre, quest’ultima polizza è stata espressamente qualificata dalle parti come Assicurazione in II° rischio: ciò è chiaramente desumibile dall’Intercalare alla polizza, espressamente stipulato tra le parti, in base al quale, considerato che il dott. Y – per il medesimo oggetto – è già titolare di una Polizza a primo rischio, stipulata presso UNIPOLSAI ASSICURAZIONI (già Nuova Maa) per il massimale di € 774.685,95, l’assicurazione presso AXA “viene prestata per l’eccedenza rispetto a tali somme, e per i massimali indicati nella presente polizza ciò anche nell’eventualità di nullità, invalidità od inefficacia totale o parziale dell’altra assicurazione, nel qual caso le somme dell’assicurazione di primo rischio rimarranno a carico dell’Assicurato“.

Pertanto, a prescindere dalla prescrizione – ex art. 2952 c.c. – del diritto vantato dal dott. Y nei confronti di AXA ASSICURAZIONI e dell’operatività, nel caso de quo, della polizza n. 115045, è da escludere – alla luce dei rilievi effettuati – che tale contratto assicurativo possa operare nella presente controversia, stante la sua natura di assicurazione a secondo rischio, anche per il caso di invalidità o inefficacia della polizza a primo rischio. Ne consegue, in altri termini, che AXA ASSICURAZIONI non sarà tenuta a tenere indenne il convenuto dal risarcimento dei danni sopra quantificati, sussistendo contratto assicurativo in essere con altra compagnia assicurativa, ora UNIPOLSAI ASSICURAZIONI, presso la quale l’odierno convenuto – in base alla polizza n. 510057 – era all’epoca assicurato in primo rischio.

Con riferimento, poi, a tale ultima assicurazione, ed in particolare, con riguardo all’eccezione di prescrizione sollevata da UNIPOLSAI ASSICURAZIONI nella prima memoria ex art. 183, c. 6, c.p.c., non può non rilevarsi la tardività di tale difesa. In tal senso, non vi sono dubbi sul fatto che – come costantemente ribadito in giurisprudenza – l’eccezione di prescrizione configuri un’eccezione in senso stretto (Cass., 08/06/2017, n. 14282; Cass., 18/01/2017, n. 1203): ne consegue che la prescrizione di un diritto non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, essendo onere processuale della parte sollevarla tempestivamente nella comparsa di risposta, ai sensi dell’art. 167, c. 2, c.p.c.; ciò detto, nel caso di cui si tratta, occorre rilevare la tardività delle eccezioni di prescrizione – contrattuali e legali – sollevate, per la prima volta, da UNIPOLSAI nella prima memoria ex art. 183, c. 6, c.p.c.

Quanto invece alla dedotta inoperatività della polizza in quanto contenente una clausola claims made pura, ovvero una clausola claims avente effetto di limitare l’obbligo risarcitorio relativa alle richieste intervenute in corso di validità del contratto, ed anche con previsione di retroattività, estesa ai comportamenti tenuti tre anni prima, nonché con previsione, altresì, di una clausola di proroga di copertura, a determinate condizioni, oltre l’esaurimento del contratto (cd. sunset clause) (cfr. doc. n. 4 difesa UNIPOLSAI) vi è da rilevare l’astratta validità della medesima alla stregua delle più recente e consolidata giurisprudenza, che ha ritenuto compatibile con il modello legale di cui trattasi il contratto assicurativo contenente clausola claims made, purché rispettante, nel suo complesso, l’equilibrio contrattuale e la causa del contratto assicurativo, e purchè il cliente sia adeguatamente informato sul contenuto della copertura, fin dalla fase precontrattuale (cfr. Cass. SS. UU. Sentenza n. 22437 del 24/09/2018 alla stregua della quale: Il modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole “on claims made basis”, quale deroga convenzionale all’art. 1917, comma 1, c.c., consentita dall’art. 1932 c.c., è riconducibile al tipo dell’assicurazione contro i danni e, pertanto, non è soggetto al controllo di meritevolezza di cui all’art. 1322, comma 2, c.c., ma alla verifica, ai sensi dell’art. 1322, comma 1, c.c., della rispondenza della conformazione del tipo, operata attraverso l’adozione delle suddette clausole, ai limiti imposti dalla legge, da intendersi come l’ordinamento giuridico nella sua complessità, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale. Tale indagine riguarda, innanzitutto, la causa concreta del contratto – sotto il profilo della liceità e dell’adeguatezza dell’assetto sinallagmatico rispetto agli specifici interessi perseguiti dalle parti -, ma non si arresta al momento della genesi del regolamento negoziale, investendo anche la fase precontrattuale (in cui occorre verificare l’osservanza, da parte dell’impresa assicurativa, degli obblighi di informazione sul contenuto delle “claims made”) e quella dell’attuazione del rapporto (come nel caso in cui nel regolamento contrattuale “on claims made basis” vengano inserite clausole abusive), con la conseguenza che la tutela invocabile dall’assicurato può esplicarsi, in termini di effettività, su diversi piani, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili di volta in volta implicati”). Si veda, ancora, Cass. 3 – , Sentenza n. 10506 del 28/04/2017 secondo la quale: La clausola “claims made” inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile stipulato da un’azienda ospedaliera, per effetto della quale la copertura esclusiva è prestata solo se tanto il danno causato dall’assicurato, quanto la richiesta di risarcimento formulata dal terzo, avvengano nel periodo di durata dell’assicurazione, è un patto atipico immeritevole di tutela ex art. 1322, comma 2, c.c., atteso che realizza un ingiusto e sproporzionato vantaggio dell’assicuratore, e pone l’assicurato in una condizione di indeterminata e non controllabile soggezione.

Orbene, nel caso di specie, posto che il contratto prevedeva simile tipo di clausola, ma con i correttivi suenunciati, e non viene rappresentata dall’assicurato stesso alcuna condizione o clausola aventi l’effetto di alterare significativamente l’equilibrio contrattuale (come sarebbe stato, nell’esempio fatto perfino dalla sentenza citata a Sezioni unite, un premio assicurativo eccessivo per il rischio effettivamente coperto), o snaturare la funzione del contratto, né viene lamentato un comportamento decettivo dell’assicurazione rispetto al rischio effettivamente coperto, per cui non vi è motivo per non apprezzare l’insussistenza, alla stregua delle condizioni pattuite, della copertura assicurativa, posto che la stessa ha esaurito la sua durata al 20 giugno 2009, e la richiesta di risarcimento è intervenuta in data 27 gennaio 2015.

Anche la domanda nei confronti di UNIPOLSAI S.P.A., pertanto, deve essere rigettata.

Le spese di lite, ivi comprese quelle di consulenza, seguono la soccombenza nei rapporti tra attore e convenuti nonché tra dott. Y ed assicurazioni chiamate in causa, e sono liquidate in base ai risultati di lite, certo inferiori alla pretesa originaria.

Resteranno, si precisa, a carico di parte convenuta per intero, salvo quanto stabilito nei rapporti interni tra medico e struttura, le spese di CTU e di CTP attoree come anticipate e documentate.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone:

  • dichiara tenuti e condanna i convenuti, in solido tra loro, ma al 50% nei rapporti interni, in accoglimento della domanda di manleva proposta da VILLA ALFA S.P.A. nei confronti di Y , al pagamento, in favore di X , per i titoli di cui in motivazione, della somma di € 40.000 all’attualità, oltre interessi legali dalla data della presente sentenza e fino al saldo, e li condanna altresì alla rifusione, a favore della stessa, delle spese di lite, comprensive altresì delle spese di CTU e di CTP come anticipate e documentate, spese di lite che liquida, in favore della predetta, in € 564,38 per anticipazioni, € 12.000 per compensi, oltre IVA, CPA e spese generali come per legge;
  • dichiara tenuto e condanna Y alla rifusione delle spese di lite in favore delle compagnie chiamate in causa AXA ASSICURAZIONI S.P.A. ed UNIPOLSAI ASSICURAZIONI S.P.A., che liquida in € 6.000 per compensi per ciascuna di esse, oltre IVA, CPA e spese generali come per legge, oltre alla rifusione delle eventuali spese di consulenza d’ufficio e di parte, ove anticipate e documentate, fermo restando quanto sopra disposto a proposito degli oneri di CTU.

Sentenza resa ex articolo 281 sexies c.p.c., pubblicata mediante allegazione al verbale.

Bologna, 25/06/2020

Il Giudice

dott. Alessandra Arceri

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