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art 244 cc, disconoscimento paternità come si fa… e per adulterio….

 

Avvocato Sergio ArmaroliADULTERIO E DISCONOSCIMENTO PATERNITà

Art 244 cc disconoscimento,adulterio

I figli legittimi o come vengono chiamati oggi, dopo la Legge 219/2012, figli nati all’interno del matrimonio, godono della presunzione di paternità, così che si presume che siano figli del marito della propria madre (art. 231 c.c.).

Art 244 cc

L’azione di disconoscimento della paternità da parte della madre deve essere proposta nel termine di sei mesi dalla nascita del figlio [245] ovvero dal giorno in cui è venuta a conoscenza dell’impotenza di generare del marito al tempo del concepimento (2).
Il marito può disconoscere il figlio nel termine (3) di un anno che decorre dal giorno della nascita (4) quando egli si trovava al tempo di questa nel luogo in cui è nato il figlio (5); se prova di aver ignorato la propria impotenza di generare ovvero l’adulterio della moglie al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza.

 avvocato penalista bologna


Se il marito non si trovava nel luogo in cui è nato il figlio il giorno della nascita il termine, di cui al secondo comma, decorre dal giorno del suo ritorno o dal giorno del ritorno nella residenza familiare 144 se egli ne era lontano. In ogni caso, se egli prova di non aver avuto notizia della nascita in detti giorni, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto notizi.
Nei casi previsti dal primo e dal secondo comma l’azione non può essere, comunque, proposta oltre cinque anni dal giorno della nascita.
L’azione di disconoscimento della paternità può essere proposta dal figlio che ha raggiunto la maggiore età. L’azione è imprescrittibile riguardo al figlio.
L’azione può essere altresì promossa da un curatore speciale nominato dal giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio minore che ha compiuto i quattordici anni (9), o del pubblico ministero o dell’altro genitore, quando si tratta di minore di età inferiori.

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Tale presunzione, però, non è assoluta, in quanto ammette che venga provato il contrario a seguito dell’esperimento di un particolare giudizio, vale a dire, l’azione di disconoscimento di paternità.

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Passiamo ora al marito, presunto padre, quando si trovava nel luogo dove è nato il figlio:

Il marito può disconoscere il figlio nel termine di un anno che decorre dal giorno della nascita quando egli si trovava al tempo della nascita nel luogo in cui è nato il figlio; se prova di aver ignorato la propria impotenza di generare ovvero l’adulterio della moglie al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza. L’azione non può comunque essere proposta oltre cinque anni dalla nascita del figlio (art. 244 comma 4).

Occupiamoci sempre del marito, presunto padre, quando non si trovava nel luogo dove è nato il figlio:

Se il marito non si trovava nel luogo in cui è nato il figlio il giorno della nascita il termine è sempre di un anno che, però decorre dal giorno del suo ritorno o dal giorno del ritorno nella residenza familiare se egli ne era lontano. In ogni caso, se egli prova di non aver avuto notizia della nascita in detti giorni, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto notizia.

 

Filiazione

Presupposto indefettibile per la legittima adozione del provvedimento di sospensione necessaria del giudizio, ex art. 295 cod. proc. civ., è la pendenza, dinanzi allo stesso o ad altro giudice, di una controversia avente ad oggetto questioni pregiudiziali rispetto a quelle dibattute nel giudizio da sospendere. (In applicazione dell’anzidetto principio, la S.C. ha revocato il provvedimento impugnato, reso nel corso di un’azione di dichiarazione giudiziale di paternità naturale, in quanto il giudizio presupposto, inerente l’azione ex art. 244 cod. civ., non era stato ancora instaurato). Regola sospensione

Cassazione civile sez. VI  03 settembre 2014 n. 18649  

 

L’imprescrittibilità dell’azione di disconoscimento di paternità proposta dal figlio, introdotta dall’art. 244 comma 5 c.c. come riformulato dall’art. 18 d.lg. 28 dicembre 2013 n. 154, si applica, in quanto non esclusa dalle disposizioni transitorie di cui all’art. 104, commi 7 e 9 del medesimo d.lg., anche ai giudizi già pendenti alla data di entrata in vigore della nuova normativa. Cassa con rinvio, App. Venezia, 13/05/2010

Cassazione civile sez. I  26 giugno 2014 n. 14556

 

In tema di azione di disconoscimento di paternità e quindi di tutela della famiglia, la legittimazione e la formulazione comune della domanda giudiziale di disconoscimento costituiscono i presupposti necessari e sufficienti per la validità e la procedibilità formale della medesima azione processuale. È , così, illegittima la sentenza di merito con cui, accertata la legittimazione del ricorrente, l’intervento adesivo degli altri legittimati e l’assenza di contrasti od opposizioni in sede di contraddittorio regolarmente costituitosi, nonché la prova ematogenetica tra fratelli disposta successivamente al decesso del padre e le conclusioni favorevoli del p.m., venga dichiarata improcedibile l’azione di disconoscimento proposta nei confronti del fratello in quanto il ricorrente non ha indicato il fatto determinante della decorrenza del termine decadenziale della medesima azione.

Cassazione civile sez. I  26 giugno 2014 n. 14556

 

L’art. 244 comma 2 c.c., novellato dall’art. 18 d.lg. 28 dicembre 2013 n. 154, per il quale il marito può disconoscere il figlio nel termine di un anno che decorre, nel caso in cui provi di aver ignorato l’adulterio della moglie al momento del concepimento, dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza, si applica anche ai giudizi pendenti alla sua entrata in vigore. Cassa App. Roma 13 dicembre 2012

Cassazione civile sez. I  26 giugno 2014 n. 14556

 

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ILNUOVO ART 244 CC

Il Legislatore del 2012 ha pienamente recepito quanto stabilito dalla Corte Costituzionale tanto da introdurre, con l’art. 243 bis c.c., la libertà della prova dell’insussistenza del rapporto di filiazione, parificando, conseguentemente, non solo la prova biologica a quella dell’adulterio, ma anche a quella di tutte le altre casistiche previste in passato ed attualmente letteralmente scomparse!

Termini di decadenza.

L’azione di disconoscimento è, dunque, esperibile dalla madre, dal presunto padre e dal figlio.

Ognuno deve rispettare un particolare termine oltre il quale l’azione non può essere più esperita:

* la madre ha 6 mesi dalla nascita o da quando ha avuto conoscenza dell’impotenza a generare del marito al tempo del concepimento;

* il padre ha un tempo superiore, esattamente il doppio, 1 anno che decorre:

a) dalla nascita del bambino, se il presunto padre si trovava, in quel momento, nel luogo in cui è nato il figlio;

b) se non si trovava al momento della nascita del figlio nel luogo dovo questi è nato, da quando il padre fa ritorno;

c) da quando ha avuto conoscenza della propria impotenza, dell’adulterio.

Il termine di 5 anni.

Il Legislatore è andato oltre. Non poteva certo rischiare che l’interesse del figlio a mantenere saldo e fermo il nucleo familiare in cui è cresciuto si possa sgretolare, anche a distanza di anni dalla sua nascita e soprattutto che possa subire dei traumi.

Per questo motivo, ha previsto, per i coniugi, l’ulteriore termine di 5 anni dalla nascita del figlio, oltre il quale né il marito e né la moglie possono più esperire l’azione di disconoscimento, anche se hanno appreso, dopo tale data, l’insussistenza del rapporto di filiazione.

n tema di disconoscimento della paternità, si conferma la rigidità dello schema delle presunzioni. Al padre che non riesce a dimostrare l’infedeltà della moglie e comunque propone l’azione oltre il termine prescrizionale voluto dalla legge, non è consentito disconoscere i figli, anche se le prove genetiche in suo possesso escludono la paternità biologica.

Le norme di riferimento sono due. L’art. 235 c.c. individua le circostanze in cui può essere esercitata l’azione di disconoscimento, tra cui l’adulterio commesso dalla moglie. In questo caso marito è ammesso a provare che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre o ogni altro fatto tendente ad escludere la paternità. L’art. 244 c.c. 2° comma dispone che l’azione è soggetta al termine di decadenza di un anno.

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disconoscimento paternità figlio naturale disconoscimento paternità contributo unificato
disconoscimento paternità da parte del figlio disconoscimento paternità cognome
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E’ poi noto che l’erede legittimo che protesti la falsità del testamento olografo ha la doppia possibilità, agendo in giudizio o resistendovi, di fare valere il proprio status ed optare per il semplice disconoscimento (rectius, mancato riconoscimento) della scheda testamentaria, ovvero di proporre querela di falso (Cass. Civ., Sez. I, 28.02.2007, n. 4728; Cass. Civ., Sez. II, 22.04.1994, n. 3833; Cass. Civ., SS.UU., 4.1.1986, n. 3734).

Nel primo caso, che è quello ricorrente nel caso di specie, l’erede legittimo deve provare la propria qualità di erede, mentre l’altra parte che intende valersi della scrittura privata ha l’onere di chiedere la verificazione della stessa ex art. 216 c.p.c. (Cass. Civ., Sez. II, 12.04.2005, n. 7475; Cass. Civ, Sez. II, 22.04.1994, n. 3833; Cass. Civ., Sez. II, 5.11.1992, n. 11979; Cass. Civ., Sez. II, 5.4.1979, n. 3849).

Si è peraltro precisato che non conta la posizione formale (di parte attrice o convenuta) assunta nel corso del giudizio dall’erede legittimo che invochi il suo status, poiché in ogni caso, “avuto riguardo alla posizione sostanziale degli interessi in causa delle parti…, nell’ipotesi di conflitto tra erede legittimo che disconosca l’autenticità del testamento e chi vanti diritti in forza di questo, l’onere della proposizione dell’istanza di verificazione del documento contestato grava su quest’ultimo, che deve servirsene per vedersi riconosciuta la qualità di erede, mentre nessun onere, oltre quello del disconoscimento, ha l’erede legittimo” (Cass. Civ., Sez. II, 12.04.2005, n. 7475; Trib. Trani, 02.04.2007, n. 69, in Giurisprudenzabarese.it, 2007).

In contrasto con la riferita consolidata impostazione si registra Cass. Civ., Sez. II, 30.10.2003, n. 16362, richiamata nelle memorie della parte convenuta, ove si è sostenuto che in ipotesi di scritture provenienti da terzi, ivi compreso il testamento olografo, non si applica il meccanismo del disconoscimento e della verificazione previsto dagli artt. 214 e 216 c.p.c., poiché esso varrebbe solo per le scritture provenienti dai soggetti del processo e presupporrebbe che sia negata la propria firma o la propria scrittura dal soggetto contro il quale il documento è prodotto.

 

 

Tribunale di Marsala

Sezione Civile

Sentenza 15 marzo 2008, n. 148

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI MARSALA

SEZIONE CIVILE

Composto dai seguenti Signori Magistrati:

Dott. Benedetto Giaimo Presidente

Dott. Pier Luigi Tomaiuoli Giudice relatore ed estensore

Dott.ssa Caterina D’Osualdo Giudice

ha emesso la seguente

SENTENZA

nella causa civile di primo grado, iscritta al n. 1488 R.G. degli Affari Civili Contenziosi dell’anno 2005 e vertente

TRA

X, Y, elett.te dom.ti in Marsala, Via Cammareri Scurti n. 21, presso lo studio dell’Avv. Vincenzo Spadaro, rappresentante unitamente all’Avv. Anna Fiorella Colbertaldo, come da mandato in calce alla citazione ed alla memoria del 15.06.2006;

– attori –

E

Z., elett.te domiciliata in Castelvetrano Via Mazzini n. 43, presso lo studio dell’Avv. Benedetto Emanuele, rappresentante e difensore unitamente all’Avv. G. Battista Greco, come da mandato a margine della comparsa di risposta;

convenuta –

OGGETTO: petizione ereditaria e disconoscimento testamento olografo; impugnazione di testamento olografo; riduzione di disposizioni testamentarie lesive della quota di legittima.

CONCLUSIONI delle parti rassegnate nei rispettivi atti di causa.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 18.06.2004 X e Y convenivano in giudizio innanzi al Tribunale di Marsala, Sezione distaccata di Castelvetrano, Z, chiedendo di dichiarare la nullità del testamento olografo del loro congiunto On.le A., ovvero, in via subordinata, di annullarlo per incapacità del testatore e captazione da parte dell’erede istituita ovvero per errore sui motivi e di dichiarare l’indegnità a succedere della convenuta Z, ovvero, in via ulteriormente subordinata, di accertare che la stessa aveva diritto alla sola quota di legittima; in via ancora più subordinata di accertare la lesione della loro quota di legittima, con conseguente riduzione delle disposizioni testamentarie in favore della convenuta Z; con vittoria di spese.

Allegavano a sostegno delle propria domanda che in data 06.02.2004 era deceduto in Erice l’On. A., sposato in seconde nozze con la convenuta Z; che dalle prime nozze con la sig.ra F il A. aveva avuto tre figli, e cioè gli attori ed un’altra figlia, la Sig.na P, in attuale stato di interdizione legale; che in data 20.5.2004 era stato pubblicato, istante la convenuta, un testamento asseritamente olografo, con cui il de cuius in vita avrebbe disposto di tutti i suoi beni, tranne la Cappella Gentilizia al Cimitero di Trapani, in favore della sig.ra Z; che tali beni erano un appartamento sito in Roma, Via Cassia n. 531, un appartamento in Trapani, Via Regina Elena n. 80, delle azioni della ILVA Saronno s.p.a. e tre automobili; che gli attori disconoscevano la grafia della scheda testamentaria e la sottoscrizione della stessa, ragion per cui il testamento non poteva spiegare alcuno effetto; che il 25.5.2000, data di apparente redazione del testamento, la grafia del de cuius era del tutto diversa da quella ivi apposta, sì che appariva evidente la sua retrodatazione nel tentativo di sfuggire alla prevedibile impugnazione per incapacità; che, infatti, il A. era stato colpito da un grave episodio di emorragia cerebrale il 13.06.2001, rimanendo ricoverato presso l’ospedale Civico di Palermo, dal quale era stato dimesso il 29.06.2001 con diagnosi di “postumi di emorragia cerebrale, non è in grado di compiere da solo i comuni atti della vita quotidiana”; che il padre, ricoverato lo stesso giorno presso l’ospedale di Castelvetrano, era stato dimesso l’11.7.2001 con la diagnosi di “emorragia cerebrale in malattia cerebrovascolare cronica multiforme con deterioramento senile”; che in data 31.08.2001 lo specialista in malattie dott. Scarpetta gli aveva diagnosticato “demenza mista degenerativa e vascolare ischemica cronica ed esiti di emorragia cerebrale e pertanto in atto in condizione di permanente seminfermità mentale suscettibile di peggioramento che lo rende incapace di attendere ai propri interessi”; che, laddove la scheda testamentaria fosse stata redatta successivamente alla malattia del A., il testamento sarebbe stato nullo per incapacità del testatore; che la motivazione data nel testamento era comunque frutto di errore perché il testatore non aveva in vita soddisfatto con donazioni le ragioni degli eredi legittimari e, in ogni caso, le donazioni non avevano soddisfatto le rispettive quote di legittima; che, in ogni caso, il testamento ledeva tali quote e pertanto doveva farsi luogo alla riduzione delle disposizioni in favore dell’erede universale Z; che, laddove fosse stato accertato che il testamento era falso, la Z avrebbe dovuto essere dichiarata indegna a succedere, quanto meno per averne fatto scientemente uso.

Si costituiva la Z, eccependo che la causa doveva essere conosciuta dal Tribunale di Marsala in composizione collegiale; che la domanda di nullità del testamento olografo era infondata, poiché esso era stato scritto per intero, datato e sottoscritto dall’On.le A.; che l’olografia risultava da un esame comparativo con altri scritti del defunto; che infondata era anche la domanda di annullamento del testamento per incapacità del testatore, posto che anche dopo l’episodio di emorragia il A. era rimasto capace d’intendere e di volere come emergeva dalla sentenza del Tribunale di Trapani dell’ottobre 2003 che aveva rigettato la richiesta di interdizione avanzata dai figli odierni attori; che non esisteva alcuna ragione, pertanto, per retrodatare la scheda testamentaria; che era infondata anche la domanda di annullamento per errore sul motivo, posto che gli stessi attori riconoscevano di essere stati gratificati in vita dal padre; che X, infatti, aveva ricevuto in donazione dal padre l’appartamento sito in Trapani, Via Marinella, con atto del 1983, acquistato con denaro del padre ed intestato al figlio, nonché prestiti per circa £ 438.000.000; che Y aveva ricevuto in vita dal padre in donazione l’appartamento sito in Via Dante 332 e prestiti non rimborsati per £ 677.000.000; che pure la domanda di riduzione era infondata, non avendo il de cuius superato i limiti della quota disponibile; che, ai fini della determinazione della quota di riserva, doveva tenersi conto dei debiti ereditari, tra cui quello di £ 1.714.972.000, oltre interessi, verso l’I.R.C.A.C. di Palermo; che, infatti, il A., in qualità di componente del c.d.a. della Cooperativa Agricoltori Associati di Pantelleria, poi posta in liquidazione coatta amministrativa, si era costituito fideiussore della detta cooperativa a garanzia delle obbligazione assunte nei confronti dell’I.R.C.A.C.; che gli attori erano obbligati ad imputare alle loro porzioni di legittima le donazioni ed i prestiti ricevuti in vita dal de cuius; che anche la domanda di accertamento d’indegnità a succedere della convenuta era infondata ed offensiva, non avendo essa posto in essere alcuna delle condotte legalmente sanzionate; tutto quanto sopra premesso, concludeva per il rigetto delle domande avversarie, con vittoria di spese.

La causa, trasmessa dalla Sezione distaccata di Castelvetrano al Tribunale di Marsala in composizione collegiale, veniva istruita con produzione di documenti e rimessa al Collegio per la decisione all’udienza del 24.10.2007, previa assegnazione alle parti dei termini ex art. 190 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

E’ preliminare l’esatto inquadramento della prima domanda degli attori, con cui essi, nella qualità di figli legittimi del de cuius On.le A., in citazione hanno chiesto al Tribunale adito di “prendere atto che…hanno disconosciuto la grafia e la sottoscrizione del testamento olografo…pubblicato con verbale in data 20.5.2004 not. Luigi Manzo”, nonché, “in caso di richiesta ex adverso di verificazione della detta scrittura, (di, n.d.r.) dare incarico al c.t. di accertare se la grafia della scheda testamentaria corrisponde a quella del testatore al maggio del 2000”, nonché (di, n.d.r.) “dichiarare nullo il detto testamento perché non proveniente dall’On. A.”.

A fronte di tale domanda la convenuta in comparsa di risposta ha eccepito che “la domanda di nullità del testamento olografo perché non proveniente dall’On.le A. è priva di fondamento. Il testamento olografo datato 25.5.2000, pubblicato con verbale del not. Manzo del 20.05.2004, è stato scritto per intero, datato e sottoscritto dall’On.le A.. Seppure delusi dalle disposizioni testamentarie del padre, gli attori non possono seriamente contestare l’olografia del testamento che risulta confermata da un esame comparativo con altri scritti del defunto”.

Ritiene il Collegio che evidente sia la natura di petizione ereditaria dell’azione avanzata dagli attori, i quali, agendo nella veste di figli ed eredi legittimi del de cuius, hanno in primo luogo contestato la riconducibilità del testamento al proprio padre, instando per la dichiarazione di nullità (rectius, non riconducibilità all’apparente testatore) della detta scheda in ipotesi di chiesta verificazione da parte della convenuta erede testamentaria.

In tale modo gli attori, sebbene implicitamente, hanno spiegato domanda di petizione ereditaria nella forma dell’accertamento della loro qualità di eredi.

E’ noto, in punto di diritto, che l’azione di petizione ereditaria non comporta litisconsorzio necessario di tutti gli eredi (Cass. Civ., Sez. II, 30.03.1987, n. 3040; Cass. Civ., Sez. II, 03.07.1980, n. 4259; Cass, 03.08.1978, n. 3823; Cass. Civ., 19.05.1969, n. 1730), di guisa che non è necessaria l’integrazione del contraddittorio nei confronti di Paola Bassi, indicata dagli attori quale figlia e quindi altro erede legittimo del de cuius.

E’ poi noto che l’erede legittimo che protesti la falsità del testamento olografo ha la doppia possibilità, agendo in giudizio o resistendovi, di fare valere il proprio status ed optare per il semplice disconoscimento (rectius, mancato riconoscimento) della scheda testamentaria, ovvero di proporre querela di falso (Cass. Civ., Sez. I, 28.02.2007, n. 4728; Cass. Civ., Sez. II, 22.04.1994, n. 3833; Cass. Civ., SS.UU., 4.1.1986, n. 3734).

Nel primo caso, che è quello ricorrente nel caso di specie, l’erede legittimo deve provare la propria qualità di erede, mentre l’altra parte che intende valersi della scrittura privata ha l’onere di chiedere la verificazione della stessa ex art. 216 c.p.c. (Cass. Civ., Sez. II, 12.04.2005, n. 7475; Cass. Civ, Sez. II, 22.04.1994, n. 3833; Cass. Civ., Sez. II, 5.11.1992, n. 11979; Cass. Civ., Sez. II, 5.4.1979, n. 3849).

Si è peraltro precisato che non conta la posizione formale (di parte attrice o convenuta) assunta nel corso del giudizio dall’erede legittimo che invochi il suo status, poiché in ogni caso, “avuto riguardo alla posizione sostanziale degli interessi in causa delle parti…, nell’ipotesi di conflitto tra erede legittimo che disconosca l’autenticità del testamento e chi vanti diritti in forza di questo, l’onere della proposizione dell’istanza di verificazione del documento contestato grava su quest’ultimo, che deve servirsene per vedersi riconosciuta la qualità di erede, mentre nessun onere, oltre quello del disconoscimento, ha l’erede legittimo” (Cass. Civ., Sez. II, 12.04.2005, n. 7475; Trib. Trani, 02.04.2007, n. 69, in Giurisprudenzabarese.it, 2007).

In contrasto con la riferita consolidata impostazione si registra Cass. Civ., Sez. II, 30.10.2003, n. 16362, richiamata nelle memorie della parte convenuta, ove si è sostenuto che in ipotesi di scritture provenienti da terzi, ivi compreso il testamento olografo, non si applica il meccanismo del disconoscimento e della verificazione previsto dagli artt. 214 e 216 c.p.c., poiché esso varrebbe solo per le scritture provenienti dai soggetti del processo e presupporrebbe che sia negata la propria firma o la propria scrittura dal soggetto contro il quale il documento è prodotto.

La tesi, come detto sopra, è stata implicitamente riassorbita dalla successiva Cass. Civ., Sez. II, 12.04.2005, n. 7475, che ha riaffermato l’operatività del meccanismo di disconoscimento/verificazione nel caso di testamento olografo (anche a prescindere dalle concrete vesti -attori o convenuti – assunte nel giudizio dagli eredi legittimi e dagli eredi testamentari).

Ritiene il Collegio che la posizione della isolata citata Cass. Civ., Sez. II, 30.10.2003, n. 16362 non possa essere condivisa e debba confermarsi l’orientamento maggioritario sopra riferito.

Il ragionamento sotteso alla detta pronunzia in realtà ha valore per l’ipotesi generale degli scritti provenienti da soggetti terzi, ma non può valere laddove tale terzietà si atteggi in modo particolare per essere le parti in causa “eredi” od “aventi causa”, e quindi successori (a titolo universale o particolare) del soggetto che ha scritto e sottoscritto il documento.

E ciò per il semplice motivo che l’art. 214 c.p.c., oltre all’ipotesi di disconoscimento della scrittura o della sottoscrizione ad opera dell’autore di cui al I comma, prevede al II comma anche l’ipotesi di dichiarazione di mancata conoscenza da parte dell’erede o dell’avente causa, ovverosia da parte non di qualsivoglia terzo, ma di coloro che subentrano nella posizione sostanziale dell’autore dello scritto.

Non è un caso che le pronunzie richiamate in parte motiva da Cass. Civ., Sez. II, 30.10.2003, n. 16362 facciano riferimento a scritti provenienti da terzi “non qualificati” rispetto alle parti (si veda, per esempio, Cass. Civ., Sez. I, 17.01.1995, n. 482).

In punto di fatto, che gli attori siano eredi legittimi del de cuius non è stato contestato e/o messo in dubbio dalla controparte sino alla comparsa conclusionale (quindi tardivamente), ed anzi è del tutto presupposto dall’impianto difensivo della comparsa di riposta e della memoria ex art. 183, V comma, c.p.c., in cui si difende l’autenticità della scheda olografa e, soprattutto, si eccepisce la non lesione delle quote di legittima spettanti agli attori in virtù delle donazioni ricevute in vita dal de cuius (il che implica, per l’appunto, il riconoscimento della loro veste di eredi legittimi).

Ne consegue che, come condivisibilmente sottolineato dagli attori, una volta negata da parte degli eredi legittimi la conoscenza della scrittura del testamento olografo e della sottoscrizione ivi apposta, grava sui soggetti beneficiati dal testamento l’onere di chiedere la verificazione e proporre i mezzi di prova che si ritengano utili, anche mediante indicazione delle scritture di comparazione; e ciò a prescindere dai ruoli (di attori o convenuti) concretamente assunti nell’ambito del processo.

Chiarito quanto sopra, rammenta il Collegio, tuttavia, che l’istanza di verificazione non deve essere proposta con formule sacramentali od in maniera espressa, ma ben può considerarsi implicitamente sollevata laddove la parte onerata insista nella validità della scheda disconosciuta o misconosciuta e gli elementi già acquisiti o la situazione processuale siano ritenuti sufficienti per una pronuncia al riguardo (Cass. Civ., Sez. III, 06.06.2006, n. 13258; Cass. Civ., Sez. III, 21.10.01, n. 12978; Cass. Civ., Sez. I, 11.6.1991, n. 6613).

Nel caso di specie, pure avendo la parte convenuta espressamente invocato la validità del testamento olografo, essa non ha proposto mezzi di prova al riguardo, né ha indicato alcuna scrittura di comparazione utile all’espletamento di una perizia grafologica, con il che potrebbe ritenersi che l’implicita istanza di verificazione sia comunque inammissibile.

Osserva il Collegio, tuttavia, che in effetti la parte convenuta, dopo avere in comparsa insistito per la validità del testamento in questione, in allegato alla detta comparsa ed alla memoria ex art. 184 c.p.c. ha prodotto alcuni documenti asseritamente riconducibili al pugno del de cuius (allegati 10, 18 e 19) e copia di un verbale pubblico contenente una firma dello stesso (allegato 19); e parimenti ha fatto la parte attrice con l’allegato 26, sì che a questa stregua potrebbe ritenersi comunque soddisfatto l’onere di cui all’art. 216 c.p.c. (“la parte che intende valersi della scrittura disconosciuta deve chiederne la verificazione, proponendo i mezzi di prova che ritiene utili e producendo o indicando le scritture che possono servire di comparazione”).

Occorrerebbe, a questo punto, procedere alla verifica della utilizzabilità di tali scritture (laddove siano effettivamente qualificabili come tali, posto che alcune di esse mancano della sottoscrizione) ai fini della comparazione con il testamento per cui è causa secondo i dettami di cui all’art. 217 c.p.c..

Osta, tuttavia, a tale verifica il rilievo che la parte convenuta, pure gravata del relativo onere, non ha prodotto in giudizio, né chiesto l’esibizione ex art. 210 c.p.c. (potere ufficioso attivabile solo su istanza di parte e nei limiti delle preclusioni istruttorie di cui all’art. 184 c.p.c.) dell’originale del testamento olografo, dal che consegue ineluttabilmente e sotto altro profilo l’inammissibilità dell’istanza di verificazione (Trib. Messina, 15.03.2003, in Giur. Merito, 2003, 2182 e ss.; Cass. Civ., Sez. II, 18 febbraio 2000, n. 1831: proprio con riferimento alla necessaria esibizione dell’originale di un testamento olografo; Cass. Civ., Sez. II, 19 ottobre 1999 n. 11739; Cass. Civ., Sez. II, 4 aprile 1997, n. 2911; Cass. Civ., Sez. III, 22.10.1993, n. 10469; Cass. Civ., Sez. I, 14.05.1992, n. 5738).

Né può ritenersi che l’acquisizione dell’originale in questione possa essere demandato d’ufficio al c.t.u., poiché ciò importerebbe un’evidente elusione dell’onere della prova gravante sulla parte convenuta.

Sulle ragioni della necessità della consulenza grafologica sull’originale basti rammentare che “non può che risultare inattendibile un esame grafico condotto su una copia fotostatica, pur se eseguita con i sofisticati macchinari oggi disponibili, essendo questa inidonea a rendere percepibili segni grafici personalizzati (ad esempio, la pressione della penna sulla carta) ed obiettivi (quali il tipo di carta usata, la gradazione di colore e le caratteristiche dell’inchiostro) che solo l’originale del documento, al contrario, può rivelare. Solo se compiuta sul documento originale – in relazione al quale è configurabile l’accertamento dell’autenticità – la verificazione può utilmente condurre, in alternativa al riconoscimento, al risultato di attribuire la dichiarazione al suo apparente sottoscrittore. Tale attribuzione non potrebbe essere giustificata dalla verificazione operata su una copia, dato che il sistema di fotocopiatura, prestandosi a svariate manipolazioni, non garantisce nemmeno l’unicità dell’atto riprodotto e quindi che il sottoscrittore abbia partecipato alla redazione dell’atto” (Cass., Civ., Sez. III, 22.10.1993, n. 10469; in termini Cass. Civ., Sez. II, 18 febbraio 2000, n. 1831 e Cass. Civ., Sez. II, 19 ottobre 1999 n. 11739).

Ne consegue l’accoglimento della domanda attrice di accertamento della qualità di eredi legittimi in capo a X, Y ed alla convenuta Z, stante la mancata prova in capo alla convenuta della sua qualità di erede testamentaria.

Vale la pena di precisare, poiché sul punto vi è stato contraddittorio delle parti, che presupposto logico della pronuncia di accertamento della qualità di eredi legittimi degli attori è la dichiarazione di apertura della successione legittima, cui partecipano anche la convenuta Z e l’altra figlia del de cuius P., rimasta estranea alla lite (e solo per tale motivo in parte dispositiva non si accerta la sua qualità di erede).

Dalla natura incidentale del detto accertamento, ricompreso in quello richiesto in citazione dagli attori con la domanda di petizione ereditaria (per come ritenuto sopra), discende la non condivisibilità e dunque il rigetto dell’eccezione di “tardività della domanda” spiegata dalla parte convenuta in sede di memoria ex art. 183, V comma, c.p.c. con riferimento alla dichiarazione di apertura della successione legittima.

Le spese di lite seguono la soccombenza della convenuta e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale di Marsala, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza, domanda od eccezione disattese, così provvede:

in accoglimento della domanda attrice, dichiara aperta la successione legittima di A. nato a Trapani il 24.5.1990 e deceduto in Erice il 6.03.2004, e che X, Y e Z sono eredi legittimi del de cuius;

condanna la parte convenuta Z al pagamento in favore della parte attrice delle spese di lite, che liquida in complessivi € 4.950,00 di cui € 680,00 per spese ed € 1.880,00 per competenze, oltre iva, cpa e spese generali come per legge.

Così deciso in Marsala nella camera di consiglio dell’11.03.2008.

IL PRESIDENTE

L’ESTENSORE

Depositata in cancelleria il 15 marzo 2008.

 

 

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