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Responsabilità medica avvocato risarcimento in tutta Italia: Rovigo,Vicenza,Napoli Bologna ecc eccTROVEREMO IMPORTANTI CONSIDERAZIONI CIRCA IL DIRITTO ALLA VITA ESPRESSE DALLA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE LA QUALE SI E’ ESPRESSA IN QUESTO MODO :

L’ordinamento non riconosce, per contro, il diritto alla non vita: cosa diversa dal cd. diritto di staccare la spina, che comunque presupporrebbe una manifestazione positiva di volontà ex ante (testamento biologico). L’accostamento, non infrequente, tra le due fattispecie è fallace; oltre a non tener conto dei limiti connaturali al ragionamento analogico, soprattutto in tema di norme eccezionali.Né vale invocare il diritto di autodeterminazione della madre, leso dalla mancata informazione sanitaria, ai fini di una propagazione intersoggettiva dell’effetto pregiudizievole (Cass., sez. 3, 3 maggio 2011, n.9700). La formula, concettualmente fluida ed inafferrabile, pretende di estendere al nascituro una facoltà che è concessa dalla legge alla gestante, in presenza di rigorose condizioni – progressivamente più restrittive nel tempo – posta in relazione di bilanciamento con un suo diritto già esistente alla salute personale, che costituisce il concreto termine di paragone positivo: bilanciamento, evidentemente non predicabile, in relazione al nascituro, con una situazione alternativa di assoluta negatività.In senso contrario, qualche voce in dottrina, non senza echi giurisprudenziali, adduce l’apparente antinomia tra la progressiva estensione del credito risarcitorio in favore del padre (Cass., sez.3,10 maggio 2002 n.6735) e dei germani (Cass., sez.3, 2 ottobre 2012 n.16.754) ed il perdurante diniego opposto al figlio, primo interessato dalle patologie prese in considerazione dalla norma: argomento, suggestivo ed impressionistico, ma di nessun pregio giuridico, restando ad un livello di costatazione empirica, senza adeguato apprezzamento delle diverse premesse in diritto.A prescindere da una disamina approfondita, estranea al presente thema decidendum, della tesi estensiva sopra menzionata, per saggiarne la solidità argomentativa, sia in ordine ai presupposti oggettivi – se, cioè, sia, o no, necessario che i parenti (che nessuna voce in capitolo hanno in ordine alla scelta abortiva), possano godere, di fatto, di un trattamento probatorio perfino più favorevole che non la madre, perché esenti dall’onere di provare lo stesso pericolo per la propria salute contemplato dall’art.6 I. cit. – e soggettivi – in quanto non onerati dell’omologa prova della loro condivisione dell’opzione abortiva – valore dirimente ha il rilievo che solo per i predetti soggetti, e non pure per il nato malformato, si può configurare una danno-conseguenza, apprezzabile tramite comparazione tra due situazioni soggettive omogenee: la qualità della vita prima e dopo la nascita del bambino handicappato.


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  1. se vuoi ottenere come è giusto che tu ottenga un risarcimento per i danni che hai subito a causa di un errore medico è importante che tu ti rivolga a un avvocato con ventennale esperienza in materia

  2. Il diritto al risarcimento del danno da “Malasanità” sorge quando in seguito a un intervento medico sanitario / clinico (ad es. ricovero ospedaliero, operazione ecc.) effettuato con imperizia e/o negligenza da una struttura sanitaria oppure equipe medica o singolo medico.

  3. Cosa succede?

  4. AVVOCATO MALASANITÀ'
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  5. la persona sottoposta a quella prestazione sanitaria subisce un aggravamento della propria condizione ovvero una nuova patologia. 



  6. Chi è danneggiato in questi casi può chiedere e ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali che ha subito.


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Responsabilità medica avvocato risarcimento in tutta Italia: Rovigo,Vicenza,Napoli Bologna ecc eccCon atto di citazione notificato il 15 maggio 1997 i sigg. E.F. e M.B. convenivano dinanzi al Tribunale di Lucca il prof. A.V., primario di ginecologia presso l’ospedale San F.D.P., nonché la direzione generale dell’Azienda Usi n. 2 ed il dott. A.S., primario del laboratorio delle analisi chimiche microbiologiche del predetto ospedale, esponendoSotto il primo profilo, in un approccio metodologico volto a mettere tra parentesi tutto ciò che concretamente non è indispensabile, per cogliere l’essenza di ciò che si indaga, si deve partire dal concetto di danno-conseguenza, consacrato all’art.1223 cod. civile e riassumibile, con espressione empirica, nell’avere di meno, a seguito dell’illecito. In siffatta ricostruzione dogmatica, il danno riuscirebbe pertanto legato alla stessa vita del bambino; e l’assenza di danno alla sua morte

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Con atto di citazione notificato il 15 maggio 1997 i sigg. E.F. e M.B. convenivano dinanzi al Tribunale di Lucca il prof. A.V., primario di ginecologia presso l’ospedale San F.D.P., nonché la direzione generale dell’Azienda Usi n. 2 ed il dott. A.S., primario del laboratorio delle analisi chimiche microbiologiche del predetto ospedale, esponendoSotto il primo profilo, in un approccio metodologico volto a mettere tra parentesi tutto ciò che concretamente non è indispensabile, per cogliere l’essenza di ciò che si indaga, si deve partire dal concetto di danno-conseguenza, consacrato all’art.1223 cod. civile e riassumibile, con espressione empirica, nell’avere di meno, a seguito dell’illecito. In siffatta ricostruzione dogmatica, il danno riuscirebbe pertanto legato alla stessa vita del bambino; e l’assenza di danno alla sua morte

Paziente danno malasanita’ Bologna consenso informato Errore medico. Cassazione 10055/2011: il medico risponde per errata diagnosi e ha l'obbligo di informare il paziente. Consenso informato del medico

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  1. Ed è qui che la tesi ammissiva, in subiecta materia, incorre in una contraddizione insuperabile: dal momento che il secondo termine di paragone, nella comparazione tra le due situazioni alternative, prima e dopo l’illecito, è la non vita, da interruzione igitur hominum causa omne ius constitutum sit … “: D. 1, 5, 2., Hermogenianus, libro primo iuris epitomarum ).

 

 

 

  1. Il supposto interesse a non nascere, com’è stato detto efficacemente in dottrina, mette in scacco il concetto stesso di danno. Tanto più che di esso si farebbero interpreti unilaterali i genitori nell’attribuire alla volontà dei nascituro il rifiuto di una vita segnata dalla malattia; come tale, indegna di essere vissuta (quasi un corollario estremo dei cd. diritto alla felicità). C

 

 

 

  1. L’ordinamento non riconosce, per contro, il diritto alla non vita: cosa diversa dal cd. diritto di staccare la spina, che comunque presupporrebbe una manifestazione positiva di volontà ex ante (testamento biologico). L’accostamento, non infrequente, tra le due fattispecie è fallace; oltre a non tener conto dei limiti connaturali al ragionamento analogico, soprattutto in tema di norme eccezionali.

 

 

 

  1. Né vale invocare il diritto di autodeterminazione della madre, leso dalla mancata informazione sanitaria, ai fini di una propagazione intersoggettiva dell’effetto pregiudizievole (Cass., sez. 3, 3 maggio 2011, n.9700). La formula, concettualmente fluida ed inafferrabile, pretende di estendere al nascituro una facoltà che è concessa dalla legge alla gestante, in presenza di rigorose condizioni – progressivamente più restrittive nel tempo – posta in relazione di bilanciamento con un suo diritto già esistente alla salute personale, che costituisce il concreto termine di paragone positivo: bilanciamento, evidentemente non predicabile, in relazione al nascituro, con una situazione alternativa di assoluta negatività.

 

 

 

  1. In senso contrario, qualche voce in dottrina, non senza echi giurisprudenziali, adduce l’apparente antinomia tra la progressiva estensione del credito risarcitorio in favore del padre (Cass., sez.3,

  2. 10 maggio 2002 n.6735) e dei germani (Cass., sez.3, 2 ottobre 2012 n.16.754) ed il perdurante diniego opposto al figlio, primo interessato dalle patologie prese in considerazione dalla norma: argomento, suggestivo ed impressionistico, ma di nessun pregio giuridico, restando ad un livello di costatazione empirica, senza adeguato apprezzamento delle diverse premesse in diritto.

 

 

 

  1. A prescindere da una disamina approfondita, estranea al presente thema decidendum, della tesi estensiva sopra menzionata, per saggiarne la solidità argomentativa, sia in ordine ai presupposti oggettivi – se, cioè, sia, o no, necessario che i parenti (che nessuna voce in capitolo hanno in ordine alla scelta abortiva), possano godere, di fatto, di un trattamento probatorio perfino più favorevole che non la madre, perché esenti dall’onere di provare lo stesso pericolo per la propria salute contemplato dall’art.6 I. cit. – e soggettivi – in quanto non onerati dell’omologa prova della loro condivisione dell’opzione abortiva – valore dirimente ha il rilievo che solo per i predetti soggetti, e non pure per il nato malformato, si può configurare una danno-conseguenza, apprezzabile tramite comparazione tra due situazioni soggettive omogenee: la qualità della vita prima e dopo la nascita del bambino handicappato.

 

 

 

  1. In una decisione che investa diritti fondamentali della persona umana, diventa, al riguardo, rilevante anche l’analisi comparatistica, mediante richiamo di precedenti attinti dall’esperienza maturata in ordinamenti stranieri, culturalmente vicini ed informati al più assoluto rispetto dei diritti della persona.

  • La giurisprudenza riguardante azioni di danni per wrongful birth e wrongful life si è formata innanzitutto presso le corti statunitensi. C

 

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  • II primo caso in termini sembra essere quello deciso dalla New Jersey Supreme Court 6 marzo 1967 Gleitman v. Cosgrove, in cui furono respinte sia la domanda della madre contro il medico curante, che aveva trascurato la pericolosità della rosolia della gestante — sotto il profilo che l’aborto era, all’epoca, un reato (soppresso dalla pronuncia della Supreme Court 22 Gennaio 1973 Roe – nome di fantasia, a tutela della privacy — v. Wade, con una maggioranza di sette giudici a due), sia quella dei figlio nato malato: proprio con l’argomento, destinato a diventare tralatizio, che era improponibile un confronto tra vita con malattia e non vita.

 

 

 

  • Sulla scia del precedente, le Corti superiori nella maggior parte degli stati degli U.S.A. hanno respinto le richieste risarcitorie dei figli handicappati, accogliendo invece quella dei genitori (cfr. New Jersey Supreme Court 26 giugno 1979, Berman v. Allan); con sporadiche eccezioni in singoli stati ( California Court of Appeal 1980 Curlender v. Bio Science Laboratories e, parzialmente, California Supreme Court Turpin v. Sortini, 1982 ), e (Harbeson v. Parke-Davies Inc. 6 gennaio 1983).

 

 

 

  • Anche in Germania, si è negato il risarcimento al figlio handicappato ( BGH, 18 gennaio 1983); così come in Inghilterra (London Court of Appeal 19 febbraio 1982, Sachen McKay v. Essex Health Authority.

 

 

 

  • Alla luce di questi cenni sommari, si può enucleare una tendenza generale a ritenere compensabile la penosità delle difficoltà cui il nato andrà incontro nel corso della sua esistenza, a cagione di patologie in nessun modo imputabili eziologicamente a colpa medica, mediante interventi di sostegno affidati alla solidarietà generale; e dunque, nella sede appropriata alla tutela di soggetti diversamente abili e bisognosi di sostegno per cause di qualsivoglia natura, anche diversa da quella in esame.

 

 

 

  • Ed al riguardo nulla è più significativo dell’evoluzione normativa seguita in Francia alla pronuncia della Cour de Cassation, assemblée plénière, 17 novembre 2000, sul cd. affaire Perruche che

  • aveva riconosciuto il diritto al risarcimento ex delicto ad un nato

  • affetto da grave malattia, non diagnosticata durante la gravidanza (in difformità dalle conclusioni del P.G., sull’impossibilità di ravvisare un danno nella stessa vita, espresse, per via apagogica, con sintesi icastica: “Le dommage c’est la vie et l’absence de dommage c’est la mort: La mort devient ainsi une valeur préférable à la vie”). Con la « Loi relative aux droits de malades et à la qualité du système de santé » 4 marzo 2002 n. 2002-303 (cd. Loi Kouchner, dal nome dei ministro della salute proponente Bernar Kouchner), si sono infatti perentoriamente riaffermati i canoni tradizionali – con il crisma del primato della legge – prescrivendo che nessuno può far valere un pregiudizio derivante dal solo fatto della nascita e che la persona nata con un handicap dovuto a colpa medica può ottenerne il risarcimento quando l’atto colposo ha provocato direttamente o ha aggravato l’handicap, o non ha permesso di prendere misure in grado di attenuarlo (Art.1 del titolo »Solidarité envers les personnes handicapées» : «Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer»). Legge, la cui espressa retroattività — censurata dapprima dalla Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo con due arresti assunti all’unanimità dai 17 giudici della Grande Chambre (sent. 6 ottobre 2005 in cause Maurice c. Francia e Draon c. Francia) e poi dichiarata illegittima, in parte qua ( Conseil constitutionel 11 giugno 2010), appare, all’evidenza, significativa della volontà dei legislatore di risanare la cesura giurisprudenziale tra un indirizzo tradizionale, fondato su pilastri dogmatici e concettuali di plurisecolare vigenza, e la dirompente deviazione (definita, da parte della dottrina, perfino come arrêt de provocation ) segnata dalla sentenza della Suprema Corte, ponendo a carico della solidarietà nazionale l’assistenza dei nati handicappati.

 

 

 

  • In quest’ottica, viene meno anche il fondamento della tesi che àncora la sussistenza del credito risarcitorio ai cd. doveri di protezione, di cui sarebbe beneficiario il nascituro: figura primamente elaborata dalla dottrina tedesca ( Schutzpflichte), che riconosce a parenti, o conviventi, anche per ragioni di lavoro, a contatto con la controparte contrattuale, una tutela più intensa, di natura contrattuale (Vertraege mit Schutzwirkung fuer Dritte), che non quella propria della generalità dei terzi, che possono valersi, invece, della sola azione aquiliana. Sulla scorta di tale ricostruzione concettuale, si sostiene che se il contratto tra la madre ed il medico ha effetti protettivi verso i terzi (Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n.14488, che tuttavia nega il diritto del figlio al risarcimento), non sarebbe coerente escluderne il bambino: facile inferenza che, se vale a giustificare la titolarità del credito risarcitorio ex contractu da parte dei nato affetto da anomalie cagionate direttamene dal sanitario, non supera, ancora una volta, l’ostacolo dell’inesistenza.di un danno-conseguenza per effetto della mancata interruzione della gravidanza.

 

 

 

  • Né può essere sottaciuto, da ultimo, il dubbio che l’affermazione di una responsabilità del medico verso il nato aprirebbe, per coerenza, la strada ad un’analoga responsabilità della stessa madre, che nelle circostanze contemplate dall’art.6 1.194/1978, benché correttamente informata, abbia portato a termine la gravidanza: dato che riconoscere il diritto di non nascere malati comporterebbe, quale simmetrico termine dei rapporto giuridico, l’obbligo della madre di abortire. E per quanto si voglia valorizzare un metodo antiformalista nella configurazione dell’illecito, valorizzando i principi di solidarietà ex artt. 2 e 3 della Costituzione, occorre pur sempre evitare straripamenti giudiziari influenzati dal fascino, talvolta insidioso, dei metodo casistico (case law system), nell’ambito di un sistema aperto, quale configurato nella norma generale dell’art. 2043 cod. civ. (con l’espressione introduttiva: “qualunque fatto”…) in cui non si possono operare, a priori discriminazioni tra fatti dannosi che conducono al risarcimento e fatti dannosi che lasciano le perdite a carico della vittima.

 

 

 

  • II contrario indirizzo giurisprudenziale e dottrinario, favorevole alla riconoscibilità di una pretesa risarcitoria del nato disabile verso il medico, pur se palesi un’indubbia tensione verso la giustizia sostanziale, finisce con l’assegnare, in ultima analisi, al risarcimento del danno un’impropria funzione vicariale, suppletiva di misure di previdenza e assistenza sociale: in particolare, equiparando quoad effectum l’errore medico che non abbia evitato la nascita indesiderata, a causa di gravi malformazioni dei feto, all’errore medico che tale malformazione abbia direttamente cagionato: conclusione, che non può essere condivisa, ad onta delle fitte volute concettualistiche che la sorreggono, stante la profonda eterogeneità delle situazioni in raffronto e la sostanziale diversità dell’apporto causale nei due casi.

 

 

 

  • Non senza soppesare altresì il rischio di una reificazione dell’uomo, la cui vita verrebbe ad essere apprezzabile in ragione dell’integrità psico-fisica: deriva eugenica, certamente lontanissima dalla teorizzazione dottrinaria del cd. diritto di non nascere, ma che pure ha animato, ad es., il dibattito oltralpe, provocando reazioni nella sensibilità dell’associazionismo rappresentativo dei soggetti handicappati, anteriormente all’approvazione della legge Kouchner sopra citata. Ed una chiara negazione che la vita di un bambino disabile possa mai considerarsi un danno – sul presupposto implicito che abbia minor valore di quella di un bambino sano – è pure contenuta nella sentenza 28 maggio 1993 della Corte Costituzionale federale tedesca (BVerfGE 88, 203).

 

 

  • Per superare gli ostacoli frapposti all’affermazione al supposto diritto a non nascere se non sano – ignoto al vigente ordinamento – i ricorrenti prospettano, altresì, nell’ambito dei secondo motivo, una concorrente ragione di danno da valutare sotto il profilo dell’inserimento dei nato in un ambiente familiare nella migliore delle ipotesi non preparato ad accoglierlo.

 

 

  • Al riguardo, occorre notare, in via preliminare, che di tale allegazione non v’è traccia nella sentenza impugnata; onde, si deve ritenere, in difetto di critica specifica alla sua mancata disamina, che essa sia formulata per la prima volta nel presente ricorso per cassazione. E tuttavia, essa non è, perciò stesso, inammissibile, risolvendosi in una mera argomentazione, volta dare fondamento alla medesima domanda, invariata nei suoi elementi essenziali costitutivi, svolta ab initio: come tale, immune da preclusioni. l/

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite

sentenza  22 dicembre 2015, n. 25767

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 15 maggio 1997 i sigg. E.F. e M.B. convenivano dinanzi al Tribunale di Lucca il prof. A.V., primario di ginecologia presso l’ospedale San F.D.P., nonché la direzione generale dell’Azienda Usi n. 2 ed il dott. A.S., primario del laboratorio delle analisi chimiche microbiologiche del predetto ospedale, esponendo

– che la signora B. aveva partorito in data 2 dicembre 1995 la figlia C., risultata affetta da sindrome di Down;

– che in precedenza, in data 5 luglio 1995, aveva eseguito esami ematochimici a scopo di indagine diagnostica prenatale, proprio al fine di identificare tale eventuale patologia;

– che il primario, prof. V. inviava la paziente al parto, omettendo, colposamente, ulteriori approfondimenti, resi necessari dai valori non corretti risultanti dagli esami.

Costituitosi ritualmente, il prof. V. negava la propria responsabilità, assumendo che i risultati degli esami non erano tali da indurre al sospetto della sindrome di Down nel feto e chiedeva di essere autorizzato a chiamare in causa la compagnia Assitalia s.p.a., presso la quale era assicurato nell’esercizio della professione.

Dopo il conforme provvedimento dei giudice istruttore si costituivano l’Azienda Usi n.2, il dr. A.S., nonché le Assicurazioni d’Italia s.p.a., che contestavano [a domanda sia nell’an che nel quantum debeatur.

Dopo lo scambio di memorie ex artt. 183- 1.84 cod. proc. civile, la causa, senza ulteriore istruttoria, veniva decisa con sentenza 13 ottobre 2003, di rigetto della domanda, con compensazione delle spese.

Il successivo gravame era respinto dalla Corte d’appello di Firenze con sentenza 15 maggio 2008.

La corte territoriale motivava C

– che il risarcimento del danno non conseguiva automaticamente all’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione a carico del sanitario su possibili malformazioni del nascituro, bensì era soggetto alla prova della sussistenza delle condizioni previste dalla legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della

gravidanza) per ricorrere all’interruzione della gravidanza;

— che questa, nello spirito della legge, era consentita per evitare un pericolo per la salute della gestante e subordinata a requisiti specifici, in assenza dei quali l’aborto costituiva reato;

– che in particolare, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, occorreva che la presenza di rilevanti anomalie nel feto determinasse un grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre, su cui incombeva il relativo onere della prova (art.6 1.194/1978);

– che, sul punto, gli attori non avevano fornito neppure delle specifiche allegazioni, limitandosi ad affermare che corrispondeva a regolarità causale il rifiuto della gestante, se correttamente informata, a portare a termine la gravidanza; né era ammissibile supplire al difetto di prova mediante la richiesta consulenza tecnica d’ufficio;

che si doveva pure negare la legittimazione attiva della figlia minore, sulla base della prospettazione di un diritto a non nascere privo di riconoscimento nell’ordinamento giuridico; come pure l’ammissibilità dei cd. aborto eugenetico, in assenza di alcun pericolo per la salute della madre, una volta esclusa ogni responsabilità del medico nella causazione della malformazione del feto.

Avverso la sentenza, notificata il 6 ottobre 2008, i sigg. F. e B., in proprio e quali genitori esercenti la potestà sulla figlia minore C., proponevano ricorso per cassazione, articolato in due motivi, notificato il 5 dicembre 2008.

Deducevano C

1) la violazione degli articoli 1176 e 2236 cod. civ. e dell’art.6 della legge 22 maggio 1978, n. 194, nel riversare sulla gestante l’onere della prova de[ grave pericolo per la sua salute fisica o psichica dipendente dalle malformazioni del nascituro: laddove l’impedimento all’esercizio dei diritto di interrompere la gravidanza era di per sé sufficiente a integrare la responsabilità dei medico con il conseguente suo obbligo al risarcimento;

2) la violazione degli articoli 2, 3, 31 e 32 della Costituzione e della legge 29 luglio 1975 n. 405 nella negazione, alla figlia minore, del diritto ad un’esistenza sana e dignitosa: nella specie, compromessa dai pregiudizi correlati alla presenza di malformazioni genetiche.

Resistevano congiuntamente l’Azienda Usi 2 di Lucca, il dr. A.S., nonché, con distinto controricorso, il prof. A.V..

I ricorrenti ed il prof. V. depositavano memoria illustrativa ex art.378 cod. proc. civ.

La terza sezione civile, cui era stato assegnato ii ricorso, ravvisando un contrasto di giurisprudenza nei precedenti arresti di legittimità, rimetteva la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite.

In particolare, il collegio poneva in evidenza che la tematica della cd. nascita indesiderata aveva dato luogo, in ordine alla questione dell’onere probatorio ad un primo e più risalente orientamento, secondo cui corrisponde a regolarità causale che [a gestante interrompa la gravidanza, se informata di gravi malformazioni dei feto (Cass. numero 6735/2002; Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n. 14.488; Cass., sez.3, 4 gennaio 2010 n.13; Cass., sez.3, 10 novembre 2010 n.22.837; Cass., sez.3, 13 luglio 201.1 n.15.386; cui si era contrapposta una giurisprudenza più recente, che aveva escluso tale presunzione semplice, ponendo a carico della parte attrice di allegare e dimostrare che, se informata delle malformazioni dei concepito, avrebbe interrotto la gravidanza (Cass., sez.3, 2 ottobre 2012 n.16754; Cass., sez.3, 22 marzo 2013 n.7269; Cass., sez.3, 10 dicembre 2013 n. 27.528; Cass., sez.3, 30 maggio 2014 n.12.264).

In ordine al secondo motivo di ricorso, rilevava un contrasto ancora più marcato sulla questione della legittimazione del nato a pretendere il risarcimento del danno a carico dei medico e della struttura sanitaria: alla tesi negativa sostenuta da Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n. 14.488; Cass., se.3, 14 luglio 2006 n. 16.123, Cass., sez.3, 11 maggio 2009 n.10.741 faceva riscontro la contraria opinione che escludeva il requisito della soggettività giuridica dei concepito e la sua legittimazione, dopo la nascita, a far valere la violazione del diritto all’autodeterminazione della madre, causa dei proprio stato di infermità, che sarebbe mancato se egli non fosse nato (Cass., sez.3, 3 maggio 2011 n.9700; Cass.,sez.3 2 ottobre 2012 n.16.754).

Dopo il conforme provvedimento presidenziale, la causa passava in decisione all’udienza del 22 settembre 2015 sulle conclusioni del Procuratore generale e dei difensori in epigrafe riportate.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, i ricorrenti deducono la violazione di legge nel riparto dell’onere della prova dei grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre, dipendente da rilevanti malformazioni del nascituro.

Punto di partenza della relativa disamina è l’interpretazione della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria di gravidanza), che ha introdotto nel nostro ordinamento la possibilità legale di ricorrere all’aborto, legittimando l’autodeterminazione della donna a tutela della sua salute, e non solo della sua vita, pur nel rispetto di condizioni rigorose, espressione di un bilanciamento di esigenze di primaria rilevanza.

Il diniego, in linea di principio, dell’interruzione di gravidanza come strumento di programmazione familiare, o mezzo di controllo delle nascite, e “a fortiori” in funzione eugenica, emerge, infatti, inequívoco già dall’art.1, contenente l’enunciazione solenne della gerarchia dei valori presupposta dal legislatore, rivelatrice della natura eccezionale delle ipotesi permissive; fuori delle quali l’aborto resta un delitto (“Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio. L’interruzione volontaria della gravidanza, di cui alla presente legge, non è mezzo per il controllo delle nascite’). G

In particolare, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, la presenza delle condizioni ivi rigorosamente tipizzate ha non solo efficacia esimente da responsabilità penale, ma genera un vero e proprio diritto all’autodeterminazione della gestante di optare per l’interruzione della gravidanza (art.6: “L’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata:

  1. a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna;

  2. b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”).

Il dettato normativo trova rispondenza assiologica nel principio costituzionale di non equivalenza tra la salvezza della madre, già persona, e quella dell’embrione, che persona deve ancora diventare (Corte cost. 18 febbraio 1975 n.20).

In questa cornice normativa, la censura dei ricorrente qui in scrutinio ripropone l’annoso problema del riparto dell’onere della prova dei predetti presupposti di legge in tema di risarcimento dei danni richiesto da nascita indesiderata (wrongful birth lawsuit. Con l’espressione wrongful life si indica, invece, la causa petendi dell’azione esercitata in proprio dal figlio: sintagmi, inaugurati sembra – dalla Appellate Cort dell’Illinois nella sentenza 3 Aprile 1963, Zepeda v. Zepeda, in un caso in cui l’attore aveva convenuto, per danni, il padre, responsabile di averlo condannato ad una vita infelice, quale figlio illegittimo).

L’impossibilità della scelta della madre, pur nel concorso delle condizioni di cui all’art.6, imputabile a negligente carenza informativa da parte dei medico curante, è fonte di responsabilità civile. La gestante, profana della scienza medica, si affida, di regola, ad un professionista, sul quale grave l’obbligo di rispondere in modo tecnicamente adeguato alle sue richieste; senza limitarsi a seguire le direttive della paziente, che abbia espresso, in ipotesi, l’intenzione di sottoporsi ad un esame da lei stessa prescelto, ma tecnicamente inadeguato a consentire una diagnosi affidabile sulla salute del feto.

Occorre però che l’interruzione sia legalmente consentita – e dunque, con riferimento al caso in esame, che sussistano, e siano accertabili mediante appropriati esami clinici, le rilevanti anomalie del nascituro e il loro nesso eziologico con un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna – giacché, senza il concorso di tali presupposti, l’aborto integrerebbe un reato; con la conseguente esclusione della stessa antigiuridicità del danno, dovuto non più a colpa professionale, bensì a precetto imperativo di legge.

Oltre a ciò, dev’essere altresì provata la volontà della donna di non portare a termine la gravidanza, in presenza delle specifiche condizioni facoltizzanti.

Sotto questo profilo, il thema probandum è costituito da un

fatto complesso; e cioè, da un accadimento composto da molteplici circostanze e comportamenti proiettati nel tempo: la rilevante anomalia dei nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per [a salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest’ultima.

In tale evenienza, può essere impossibile fornire la dimostrazione analitica di tutti gli eventi o comportamenti che concorrano a comporre la fattispecie: onde, il problema si risolve ponendo ad oggetto della prova alcuni elementi che si ritengano rappresentativi dell’insieme e dai quali sia perciò possibile derivare la conoscenza, per estrapolazione, dell’intero fatto complesso.

Nel caso in esame un aspetto particolarmente delicato – ove il convenuto non dia per pacifiche le componenti di fatto essenziali della fattispecie — è costituito dalla circostanza che la prova verte anche su un fatto psichico: e cioè, su uno stato psicologico, un’intenzione, un atteggiamento volitivo della donna, che la legge considera rilevanti.

L’ovvio problema che ne scaturisce è che del fatto psichico non si può fornire rappresentazione immediata e diretta; sicché non si vpuò dire che esso sia oggetto di prova in senso stretto. In tal caso, l’onere probatorio – senza dubbio gravoso, vertendo su un’ipotesi, e non su un fatto storico – può essere assolto tramite dimostrazione di altre circostanze, dalle quali si possa ragionevolmente risalire, per via induttiva, all’esistenza del fatto psichico che si tratta di accertare.

Il passo successivo consiste nell’applicare la concezione quantitativa o statistica della probabilità, intesa come frequenza di un evento in una serie di possibilità date: espressa dall’ormai consolidato parametro del “più probabile, che no”.

Nel caso in esame, la Corte d’appello di Firenze, confermando la decisione di primo grado, ha ritenuto che l’onere della prova di tutti presupposti della fattispecie di cui all’art.6 ricadesse sulla gestante; inclusa quindi, la prova che ella avrebbe positivamente esercitato la scelta abortiva: ciò che implica un impervio accertamento induttivo anche delle convinzioni di ordine umano, etico ed eventualmente religioso, oltre che delle condizioni di salute psico-fisica esistenti all’epoca, che avrebbero concorso a determinare l’incoercibile decisione di interrompere, o no, la gravidanza.

Ne ha poi tratto la conclusione che, in difetto di tale prova positiva, neppure la consulenza tecnica d’ufficio fosse ammissibile; e la domanda dovesse essere quindi respinta in limine.

Al riguardo, si osserva che se la premessa astratta appare esatta, dal momento che i presupposti della fattispecie facoltizzante non possono che essere allegati e provati dalla donna, ex art.2697 cod. civ. (onus incumbit ei qui dicit) – con un riparto che appare dei resto rispettoso dei canone della vicinanza della prova – si palesa manchevole, invece, l’ omessa valutazione – che sembra adombrare un’esclusione aprioristica – della possibilità di assolvere il relativo onere in via presuntiva.

E bene chiarire che non si verte in tema di presunzione legale, sia pure juris tantum: la cui consacrazione in via generale ed astratta appartiene al legislatore e che si risolve in una semplificazione della fattispecie legale, esimendo la parte dall’onere di provarne uno o più elementi integrativi, ulteriori rispetto alla premessa fattuale (non diversamente che in caso di non

contestazione dei fatto, che pure comporta la relevatio ab onere probandi; pur se di quest’ultima sia dubbia l’irreversibilità: art.345,

secondo comma, cod. proc. civ.). Nulla del genere ë infatti riscontrabile nella presente fattispecie, in cui il legislatore non esime in alcun modo la madre dall’onere della prova della malattia grave, fisica o psichica, che giustifichi il ricorso all’interruzione della gravidanza, nonché della sua conforme volontà di ricorrervi.

Ci si riferisce, invece, alla praesumptio hominis, rispondente ai

requisiti di cui all’art. 2729 cod. civile, che consiste nell’inferenza del fatto ignoto da un fatto noto, sulla base non solo di correlazioni statisticamente ricorrenti, secondo l’id quod plerumque accidit – che peraltro il giudice civile non potrebbe accertare d’ufficio, se non rientrino nella sfera dei notorio (art.115, secondo comma, cod. proc. civ.) – ma anche di circostanze contingenti, eventualmente anche atipiche – emergenti dai dati istruttori raccolti: quali, ad esempio, il ricorso al consulto medico proprio per conoscere le condizioni di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante, eventualmente verificabili tramite consulenza tecnica d’ufficio, pregresse manifestazioni di pensiero, in ipotesi, sintomatiche di una propensione all’opzione abortiva in caso di grave malformazione dei feto, ecc..

In questa direzione il tema d’indagine principale diventa quello delle inferenze che dagli elementi di prova possono essere tratte, al fine di attribuire gradi variabili di conferma delle ipotesi vertenti sui fatti che si tratta di accertare, secondo un criterio di regolarità causale: restando sul professionista la prova contraria che la donna non si sarebbe determinata comunque all’aborto, per qualsivoglia ragione a lei personale. G

E’ da escludere, peraltro, che tale indagine debba approdare ad un’elencazione di anomalie o malformazioni che giustifichino la presunzione di ricorso all’aborto; che, proprio per il suo carattere generale e astratto, mai dissimulerebbe l’inammissibile prefigurazione giudiziale di una presunzione juris tantum.

In conclusione, la statuizione della Corte d’appello di Firenze si e arrestata a livello enunciativo del principio generale, pur esatto, del riparto dell’onere probatorio: e risulta dunque manchevole nella parte in cui omette di prendere in considerazione la possibilità di una prova presuntiva, in concreto desumibile dai fatti allegati.

La sentenza dev’essere quindi cassata sul punto; restando impregiudicato l’accertamento susseguente dell’effettivo evento di danno conseguito al mancato esercizio dei diritto di scelta, per eventuale negligenza dei medico curante, parimenti oggetto di prova. Esclusa, infatti, la configurabilità di un danno ín re ípsa – quale espressamente prospettato dai ricorrenti – occorre che la situazione di grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna , ex art.6 lett. b) 1. 194/1978 (danno potenziale), si sia poi tradotto in danno effettivo, eventualmente verificabile anche mediante consulenza tecnica d’ufficio.

Esula, altresì, dal thema decidendum di questa fase di legittimità il problema dell’identificazione dell’eventuale pregiudizio, legato da vincolo causale immediato e diretto, al fatto colposo dei sanitari (artt.1223 , 2056 cod. civ.): se limitato allo stesso danno alla salute prefigurato ex ante quale causa permissiva dell’interruzione di gravidanza — restando cioè interno alla fattispecie di cui all’art.6, in considerazione della natura eccezionale della norma – o se sia esteso a tutti danni­conseguenza riconducibili, in tesi generale, all’ordinaria responsabilità aquiliana.

Con il secondo motivo i ricorrenti censurano la violazione degli articoli 2, 3, 31 e 32 della Costituzione e della legge 29 luglio 1975 n. 405, nella negazione del diritto del figlio, affetto dalla sindrome di Down, al risarcimento del danno per l’impossibilità di un’esistenza sana e dignitosa.

E’ questo il problema, senza dubbio, più delicato e controverso della fattispecie legale in esame, che ha visto contrapposti due indirizzi di pensiero, di ispirazione anche metagiuridica, contesta di .riflessioni financo filosofiche ed etico-religiose, di irriducibile antinomia: segnati spesso da accese intonazioni polemiche in una pubblicistica ideologicamente schierata, in favore o contro la presunzione jurís et de jure di preferibilità della vita, per quanto malata (problematica, che investe anche temi diversi, come quello della morte pietosa).

Anche se debba escludersi un approccio di carattere eminentemente giuspolitico – che appartiene al legislatore: spettando, per contro, al giudice l’interpretazione della disciplina vigente, sia pure nel più completo approfondimento delle potenzialità evolutive in essa insite – non e seriamente contestabile che sulla giurisprudenza pregressa, anche straniera, abbiano influito, ben oltre l’ordinario, considerazioni antropologiche e soprattutto di equità, intesa come ragionevole attenuazione e modificazione apportata alla legge in virtù di speciali circostanze.

Nucleo centrale della disamina è quello della legittimazione ad agire di chi, al momento della condotta del medico (in ipotesi, antigiuridica), non era ancora soggetto di diritto, alla luce del principio consacrato all’art.1 cod. civ. (“La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita”), conforme ad un pensiero giuridico plurisecolare. C

Natura eccezionale, a questa stregua, rivestirebbero le norme che riconoscono diritti in favore del nascituro, concepito o non concepito, subordinati all’evento della nascita (ibidem, secondo comma): quale deroga al principio generale secondo cui non può reclamare un diritto chi, alla data della sua genesi, non era ancora esistente (artt.254, 320, 462, 784), o non era più (arg. ex art.4 cod. civ.).

Di qui la definizione, nella fattispecie in esame, di diritto adespota, la cui configurazione riuscirebbe, “prima facie” in contrasto con il principio generale sopra richiamato.

L’argomento, apparentemente preclusivo in limine, non si

palesa, peraltro, insuperabile; e di fatto è stato superato da quella giurisprudenza di legittimità che ha opposto che il diritto al risarcimento, originato da fatto anteriore alla nascita, diventa attuale ed azionabile dopo la nascita dei soggetto.

E’ vero, in tesi generale, che l’attribuzione di soggettività giuridica è appannaggio del solo legislatore, e che la cd. giurisprudenza normativa, talvolta evocata quale fonte concorrente di diritto, violerebbe il principio costituzionale di separazione dei poteri ove non si contenesse all’interno dei limiti ben definiti di clausole generali previste nella stessa legge, espressive di valori dell’ordinamento (buona fede, solidarietà, ecc.): eventualmente riesumando la dicotomia storica tra giurisprudenza degli interessi

(Interessenjurisprudenz), di ispirazione evolutiva, e giurisprudenza dei concetti (Begriffsjurisprudenz), di natura statica: entrambe, peraltro, storicamente ancorate ad una concezione positivistica del d i ritto.

Ma in realtà non è punto indispensabile elevare il nascituro a soggetto di diritto, dotato di capacità giuridica – contro il chiaro dettato dell’art.l cod. civ. – per confermare l’astratta legittimazione del figlio disabile ad agire per il risarcimento di un danno le cui premesse fattuali siano collocabile in epoca anteriore alla sua stessa nascita. Al fondo di tale ricostruzione dogmatica vi è, infatti, il convincimento tradizionale, da tempo sottoposto a revisione critica, che per proteggere una certa entità occorra necessariamente qualificarla come soggetto di diritto.

Questa Corte ha già da tempo negato, pur se in ipotesi di danno provocato al feto durante il parto, che l’esclusione de[ diritto al risarcimento possa affermarsi su[ solo presupposto che il fatto colposo si sia verificato anteriormente alla nascita: definendo erronea la concezione che, a tal fine, ritiene necessaria la sussistenza di un rapporto intersoggettivo ab origine tra danneggiante e danneggiato. Ed ha concluso che, una volta accertata l’esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, ed il danno che ne sia derivato al soggetto che con la nascita abbia acquistato la personalità giuridica, sorge e dev’essere riconosciuto in capo a quest’ultimo il diritto al risarcimento ( Cass., sez.3, 22 novembre 1993, n. 11503). ,

Tenuto conto dei naturale relativismo dei concetti giuridici, alla tutela del nascituro si può pervenire, in conformità con un indirizzo dottrinario, senza postularne la soggettività – che è una tecnica di imputazione di diritti ed obblighi – bensì considerandolo oggetto di tutela (Corte costituzionale 18 febbraio 1975 n.27; Cass., sez.3, maggio 2011 n.9700; Cass. 9 maggio 2000, n. 5881).

Tale principio informa espressamente diverse norme del[ `ordinamento. Così, l’art.1, primo comma, legge 19 febbraio 2004 n.40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) annovera tra i soggetti tutelati anche il concepito (“AI fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla in fertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”). Analogo concetto è riflesso nell’art.1 della stessa legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza), qui in esame, che retrodata la tutela della vita umana anteriormente alla nascita (“Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio). Anche la legge 29 luglio 1975 n.405 (Istituzione dei consultori familiari) afferma l’esigenza di proteggere la salute del concepito (art.1: “Il servizio di assistenza alla famiglia e alla maternità ha come scopi…: c) la tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento’). Infine, nell’ambito della stessa normativa codicistica, l’art.254 prevede il riconoscimento dei figlio nato fuori del matrimonio anche quando questi sia solo concepito, ma non ancora nato.

Entro questa cornice dogmatica si può dunque concludere per l’ammissibilità dell’azione dei minore, volta al risarcimento di un danno che assume ingiusto, cagionatogli durante la gestazione. Tesi, che del resto neppure collide con la teoria della causalità, posto che è ben possibile che tra causa ed evento lesivo intercorra una cesura spazio-temporale, tale da differire il relativo diritto al ristoro solo al compiuto verificarsi dell’effetto pregiudizievole, purché senza il concorso determinante di concause sopravvenute ( cfr. art.41 cod. pen.).

Qui la particolarità risiederebbe nel fatto che i[ medico sia, in ipotesi, l’autore mediato del danno, per aver privato la madre di una facoltà riconosciutale dalla legge, tramite una condotta omissiva che si ponga in rapporto diretto di causalità con la nascita indesiderata; e la soluzione verrebbe, in tal modo, ad essere identica alla diversa ipotesi della responsabilità del medico verso il nato disabile per omessa comunicazione ai genitori della pericolosità di un farmaco somministrato per stimolare l’attività riproduttiva (Cass 11 maggio 2009 n 10741), o di una malattia della gestante suscettibile di ripercuotersi sulla salute del feto.

Se dunque l’astratta riconoscibilità della titolarità di un diritto (oltre che della legittimazione attiva) del figlio handicappato non trova un ostacolo insormontabile nell’anteriorità del fatto illecito alla nascita, giacché si può essere destinatari di tutela anche senza essere soggetti dotati di capacità giuridica ai sensi dell’art.1 cod. civile, occorre scrutinare a fondo il contenuto stesso del diritto che si assume leso ed il rapporto di causalità tra condotta del medico ed evento di danno. G

Sotto il primo profilo, in un approccio metodologico volto a mettere tra parentesi tutto ciò che concretamente non è indispensabile, per cogliere l’essenza di ciò che si indaga, si deve partire dal concetto di danno-conseguenza, consacrato all’art.1223 cod. civile e riassumibile, con espressione empirica, nell’avere di meno, a seguito dell’illecito. In siffatta ricostruzione dogmatica, il danno riuscirebbe pertanto legato alla stessa vita del bambino; e l’assenza di danno alla sua morte

Ed è qui che la tesi ammissiva, in subiecta materia, incorre in una contraddizione insuperabile: dal momento che il secondo termine di paragone, nella comparazione tra le due situazioni alternative, prima e dopo l’illecito, è la non vita, da interruzione igitur hominum causa omne ius constitutum sit … “: D. 1, 5, 2., Hermogenianus, libro primo iuris epitomarum ).

Il supposto interesse a non nascere, com’è stato detto efficacemente in dottrina, mette in scacco il concetto stesso di danno. Tanto più che di esso si farebbero interpreti unilaterali i genitori nell’attribuire alla volontà dei nascituro il rifiuto di una vita segnata dalla malattia; come tale, indegna di essere vissuta (quasi un corollario estremo dei cd. diritto alla felicità). C

L’ordinamento non riconosce, per contro, il diritto alla non vita: cosa diversa dal cd. diritto di staccare la spina, che comunque presupporrebbe una manifestazione positiva di volontà ex ante (testamento biologico). L’accostamento, non infrequente, tra le due fattispecie è fallace; oltre a non tener conto dei limiti connaturali al ragionamento analogico, soprattutto in tema di norme eccezionali.

Né vale invocare il diritto di autodeterminazione della madre, leso dalla mancata informazione sanitaria, ai fini di una propagazione intersoggettiva dell’effetto pregiudizievole (Cass., sez. 3, 3 maggio 2011, n.9700). La formula, concettualmente fluida ed inafferrabile, pretende di estendere al nascituro una facoltà che è concessa dalla legge alla gestante, in presenza di rigorose condizioni – progressivamente più restrittive nel tempo – posta in relazione di bilanciamento con un suo diritto già esistente alla salute personale, che costituisce il concreto termine di paragone positivo: bilanciamento, evidentemente non predicabile, in relazione al nascituro, con una situazione alternativa di assoluta negatività.

In senso contrario, qualche voce in dottrina, non senza echi giurisprudenziali, adduce l’apparente antinomia tra la progressiva estensione del credito risarcitorio in favore del padre (Cass., sez.3,

10 maggio 2002 n.6735) e dei germani (Cass., sez.3, 2 ottobre 2012 n.16.754) ed il perdurante diniego opposto al figlio, primo interessato dalle patologie prese in considerazione dalla norma: argomento, suggestivo ed impressionistico, ma di nessun pregio giuridico, restando ad un livello di costatazione empirica, senza adeguato apprezzamento delle diverse premesse in diritto.

A prescindere da una disamina approfondita, estranea al presente thema decidendum, della tesi estensiva sopra menzionata, per saggiarne la solidità argomentativa, sia in ordine ai presupposti oggettivi – se, cioè, sia, o no, necessario che i parenti (che nessuna voce in capitolo hanno in ordine alla scelta abortiva), possano godere, di fatto, di un trattamento probatorio perfino più favorevole che non la madre, perché esenti dall’onere di provare lo stesso pericolo per la propria salute contemplato dall’art.6 I. cit. – e soggettivi – in quanto non onerati dell’omologa prova della loro condivisione dell’opzione abortiva – valore dirimente ha il rilievo che solo per i predetti soggetti, e non pure per il nato malformato, si può configurare una danno-conseguenza, apprezzabile tramite comparazione tra due situazioni soggettive omogenee: la qualità della vita prima e dopo la nascita del bambino handicappato.

In una decisione che investa diritti fondamentali della persona umana, diventa, al riguardo, rilevante anche l’analisi comparatistica, mediante richiamo di precedenti attinti dall’esperienza maturata in ordinamenti stranieri, culturalmente vicini ed informati al più assoluto rispetto dei diritti della persona.

La giurisprudenza riguardante azioni di danni per wrongful birth e wrongful life si è formata innanzitutto presso le corti statunitensi. C

II primo caso in termini sembra essere quello deciso dalla New Jersey Supreme Court 6 marzo 1967 Gleitman v. Cosgrove, in cui furono respinte sia la domanda della madre contro il medico curante, che aveva trascurato la pericolosità della rosolia della gestante — sotto il profilo che l’aborto era, all’epoca, un reato (soppresso dalla pronuncia della Supreme Court 22 Gennaio 1973 Roe – nome di fantasia, a tutela della privacy — v. Wade, con una maggioranza di sette giudici a due), sia quella dei figlio nato malato: proprio con l’argomento, destinato a diventare tralatizio, che era improponibile un confronto tra vita con malattia e non vita.

Sulla scia del precedente, le Corti superiori nella maggior parte degli stati degli U.S.A. hanno respinto le richieste risarcitorie dei figli handicappati, accogliendo invece quella dei genitori (cfr. New Jersey Supreme Court 26 giugno 1979, Berman v. Allan); con sporadiche eccezioni in singoli stati ( California Court of Appeal 1980 Curlender v. Bio Science Laboratories e, parzialmente, California Supreme Court Turpin v. Sortini, 1982 ), e (Harbeson v. Parke-Davies Inc. 6 gennaio 1983).

Anche in Germania, si è negato il risarcimento al figlio handicappato ( BGH, 18 gennaio 1983); così come in Inghilterra (London Court of Appeal 19 febbraio 1982, Sachen McKay v. Essex Health Authority.

Alla luce di questi cenni sommari, si può enucleare una tendenza generale a ritenere compensabile la penosità delle difficoltà cui il nato andrà incontro nel corso della sua esistenza, a cagione di patologie in nessun modo imputabili eziologicamente a colpa medica, mediante interventi di sostegno affidati alla solidarietà generale; e dunque, nella sede appropriata alla tutela di soggetti diversamente abili e bisognosi di sostegno per cause di qualsivoglia natura, anche diversa da quella in esame.

Ed al riguardo nulla è più significativo dell’evoluzione normativa seguita in Francia alla pronuncia della Cour de Cassation, assemblée plénière, 17 novembre 2000, sul cd. affaire Perruche che

aveva riconosciuto il diritto al risarcimento ex delicto ad un nato

affetto da grave malattia, non diagnosticata durante la gravidanza (in difformità dalle conclusioni del P.G., sull’impossibilità di ravvisare un danno nella stessa vita, espresse, per via apagogica, con sintesi icastica: “Le dommage c’est la vie et l’absence de dommage c’est la mort: La mort devient ainsi une valeur préférable à la vie”). Con la « Loi relative aux droits de malades et à la qualité du système de santé » 4 marzo 2002 n. 2002-303 (cd. Loi Kouchner, dal nome dei ministro della salute proponente Bernar Kouchner), si sono infatti perentoriamente riaffermati i canoni tradizionali – con il crisma del primato della legge – prescrivendo che nessuno può far valere un pregiudizio derivante dal solo fatto della nascita e che la persona nata con un handicap dovuto a colpa medica può ottenerne il risarcimento quando l’atto colposo ha provocato direttamente o ha aggravato l’handicap, o non ha permesso di prendere misure in grado di attenuarlo (Art.1 del titolo »Solidarité envers les personnes handicapées» : «Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer»). Legge, la cui espressa retroattività — censurata dapprima dalla Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo con due arresti assunti all’unanimità dai 17 giudici della Grande Chambre (sent. 6 ottobre 2005 in cause Maurice c. Francia e Draon c. Francia) e poi dichiarata illegittima, in parte qua ( Conseil constitutionel 11 giugno 2010), appare, all’evidenza, significativa della volontà dei legislatore di risanare la cesura giurisprudenziale tra un indirizzo tradizionale, fondato su pilastri dogmatici e concettuali di plurisecolare vigenza, e la dirompente deviazione (definita, da parte della dottrina, perfino come arrêt de provocation ) segnata dalla sentenza della Suprema Corte, ponendo a carico della solidarietà nazionale l’assistenza dei nati handicappati.

In quest’ottica, viene meno anche il fondamento della tesi che àncora la sussistenza del credito risarcitorio ai cd. doveri di protezione, di cui sarebbe beneficiario il nascituro: figura primamente elaborata dalla dottrina tedesca ( Schutzpflichte), che riconosce a parenti, o conviventi, anche per ragioni di lavoro, a contatto con la controparte contrattuale, una tutela più intensa, di natura contrattuale (Vertraege mit Schutzwirkung fuer Dritte), che non quella propria della generalità dei terzi, che possono valersi, invece, della sola azione aquiliana. Sulla scorta di tale ricostruzione concettuale, si sostiene che se il contratto tra la madre ed il medico ha effetti protettivi verso i terzi (Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n.14488, che tuttavia nega il diritto del figlio al risarcimento), non sarebbe coerente escluderne il bambino: facile inferenza che, se vale a giustificare la titolarità del credito risarcitorio ex contractu da parte dei nato affetto da anomalie cagionate direttamene dal sanitario, non supera, ancora una volta, l’ostacolo dell’inesistenza.di un danno-conseguenza per effetto della mancata interruzione della gravidanza.

Né può essere sottaciuto, da ultimo, il dubbio che l’affermazione di una responsabilità del medico verso il nato aprirebbe, per coerenza, la strada ad un’analoga responsabilità della stessa madre, che nelle circostanze contemplate dall’art.6 1.194/1978, benché correttamente informata, abbia portato a termine la gravidanza: dato che riconoscere il diritto di non nascere malati comporterebbe, quale simmetrico termine dei rapporto giuridico, l’obbligo della madre di abortire. E per quanto si voglia valorizzare un metodo antiformalista nella configurazione dell’illecito, valorizzando i principi di solidarietà ex artt. 2 e 3 della Costituzione, occorre pur sempre evitare straripamenti giudiziari influenzati dal fascino, talvolta insidioso, dei metodo casistico (case law system), nell’ambito di un sistema aperto, quale configurato nella norma generale dell’art. 2043 cod. civ. (con l’espressione introduttiva: “qualunque fatto”…) in cui non si possono operare, a priori discriminazioni tra fatti dannosi che conducono al risarcimento e fatti dannosi che lasciano le perdite a carico della vittima.

II contrario indirizzo giurisprudenziale e dottrinario, favorevole alla riconoscibilità di una pretesa risarcitoria del nato disabile verso il medico, pur se palesi un’indubbia tensione verso la giustizia sostanziale, finisce con l’assegnare, in ultima analisi, al risarcimento del danno un’impropria funzione vicariale, suppletiva di misure di previdenza e assistenza sociale: in particolare, equiparando quoad effectum l’errore medico che non abbia evitato la nascita indesiderata, a causa di gravi malformazioni dei feto, all’errore medico che tale malformazione abbia direttamente cagionato: conclusione, che non può essere condivisa, ad onta delle fitte volute concettualistiche che la sorreggono, stante la profonda eterogeneità delle situazioni in raffronto e la sostanziale diversità dell’apporto causale nei due casi.

Non senza soppesare altresì il rischio di una reificazione dell’uomo, la cui vita verrebbe ad essere apprezzabile in ragione dell’integrità psico-fisica: deriva eugenica, certamente lontanissima dalla teorizzazione dottrinaria del cd. diritto di non nascere, ma che pure ha animato, ad es., il dibattito oltralpe, provocando reazioni nella sensibilità dell’associazionismo rappresentativo dei soggetti handicappati, anteriormente all’approvazione della legge Kouchner sopra citata. Ed una chiara negazione che la vita di un bambino disabile possa mai considerarsi un danno – sul presupposto implicito che abbia minor valore di quella di un bambino sano – è pure contenuta nella sentenza 28 maggio 1993 della Corte Costituzionale federale tedesca (BVerfGE 88, 203).

Per superare gli ostacoli frapposti all’affermazione al supposto diritto a non nascere se non sano – ignoto al vigente ordinamento – i ricorrenti prospettano, altresì, nell’ambito dei secondo motivo, una concorrente ragione di danno da valutare sotto il profilo dell’inserimento dei nato in un ambiente familiare nella migliore delle ipotesi non preparato ad accoglierlo.

Al riguardo, occorre notare, in via preliminare, che di tale allegazione non v’è traccia nella sentenza impugnata; onde, si deve ritenere, in difetto di critica specifica alla sua mancata disamina, che essa sia formulata per la prima volta nel presente ricorso per cassazione. E tuttavia, essa non è, perciò stesso, inammissibile, risolvendosi in una mera argomentazione, volta dare fondamento alla medesima domanda, invariata nei suoi elementi essenziali costitutivi, svolta ab initio: come tale, immune da preclusioni. l/

Nel merito, essa si rivela peraltro un mimetismo verbale del cd. diritto a non nascere se non sani; e va quindi incontro alla medesima obiezione dell’incomparabilità della sofferenza anche da mancanza di amore familiare, con l’unica alternativa ipotizzabile, rappresentata dell’ interruzione della gravidanza.

Si deve dunque ritenere che l’argomentazione, se vale a confutare la tesi, peraltro già respinta, della irrisarcibilità di un danno senza soggetto non ancora nato al momento della condotta dalla colposa del medico (cd. diritto adespota), si palesa dei tutto inidonea, per contro, a sormontare l’impossibilità di stabilire un nesso causale tra quest’ultima e le sofferenze psicofisiche cui il figlio è destinato nel corso la sua vita. Oltre al fatto di postulare un’ irruzione dei diritto in un campo da sempre rimastogli estraneo, mediante patrimonializzazione dei sentimenti, in una visione pan­risarcitoria dalle prospettive inquietanti.

II ricorso dev’essere dunque accolto limitatamente al primo motivo con rinvio alla corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, per un nuovo giudizio, in relazione alla censura accolta, nonché per le spese della presente fase di legittimità.

P.Q.M.

– Accoglie il primo motivo e rigetta il secondo;

Cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia la causa alla Corte d’Appello di Firenze, in diversa composizione, per un nuovo giudizio ed anche per il regolamento delle spese della fase di legittimità.

DANNO MEDICO – MALASANITA’ –RESPONSABILITA’ MEDICA

 

In sintesi questa Corte ha avuto modo di affermare (V Sez. 4^, Sentenza n. 16237 del 29/01/2013 Ud. Rv. 255105) che, già ad una prima lettura della norma (art. 3) risulta chiaro che due sono i tratti di nuova emersione. Da un lato la distinzione tra colpa lieve e colpa grave, per la prima volta normativamente introdotta nell’ambito della disciplina penale dell’imputazione soggettiva.

Dall’altro, la valorizzazione delle linee guida e delle virtuose pratiche terapeutiche, purché corroborate dal sapere scientifico. Si tratta di novità di non poco conto. La colpa penale, sia pure in un contesto limitato, assume ora una duplice configurazione.

E d’altra parte viene abbozzato, in ambito applicativo, un indirizzo sia per il terapeuta che per il giudice, nel segno della documentata aderenza al più accreditato sapere scientifico e tecnologico.

Si è ribadito (essendo patrimonio già della giurisprudenza dei questa Corte) che le linee guida costituiscono sapere scientifico e tecnologico codificato, reso disponibile in forma condensata, in modo che possa costituire un’utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed appropriato, le decisioni terapeutiche. Si tenta di oggettivare, uniformare le valutazioni e le determinazioni; e di sottrarle all’incontrollato soggettivismo del terapeuta. I vantaggi di tale sistematizzata opera di orientamento sono tanto noti quanto evidenti.

Tali regole, non danno luogo a norme propriamente cautelari e non configurano, quindi, ipotesi di colpa specifica. Esse, tuttavia hanno a che fare con le forti istanze di determinatezza che permeano la sfera del diritto penale. Tale enunciazione, assai utile alla comprensione del sistema e delle implicazioni di fondo connesse alla riforma, ha bisogno di un breve chiarimento.

 

 

Suprema CORTE DI CASSAZIONE

sezione IV

SENTENZA 3 febbraio 2016, n. 4468

est. dott. Claudio D’Isa

Ritenuto in fatto

S.G. ricorre per cassazione avverso la sentenza, indicata in epigrafe, della Corte d’appello di Caltanissetta che ha confermato la sentenza di condanna emessa nei suoi confronti dal locale Tribunale in ordine al delitto di lesioni colpose.

In sintesi, per una migliore intelligenza dei motivi posti a base del ricorso, il fatto: in data (OMISSIS), P.G. veniva sottoposta, a cura del medico S.G. , (alle ore 16.00) a colonscopia presso la Casa di Cura Regina Pacis in (omissis) ; all’esito dell’intervento, tornata a casa, cominciava ad accusare forti dolori all’addome; quindi, veniva ricoverata, nello stesso giorno, presso il Pronto Soccorso dell’Ospedale (…) del medesimo centro e, dopo gli esami clinici, sottoposta, alle ore 00,20, ad urgente intervento chirurgico, nel corso del quale si rilevava la lacerazione di tre centimetri del sigma. Fu effettuata la riparazione di tale tratto intestinale e confezionato un ano sigmoideo. La paziente, dimessa il (omissis) , successivamente, fu di nuovo ricoverata, per versamento pleurico intestinale, fino al giorno 23 dello stesso mese. Disposta consulenza medico legale dal P.M., l’ausiliario riferiva, in ordine alle modalità di esecuzione della colonscopia, che – a livello del sigma, tratto molto circumvoluto e di difficile esplorazione – il rischio perforativo, pur sussistente, può ritenersi eccezionale. Nel caso di specie la lesione era da ricondurre all’azione meccanica della sonda, azionata dal sanitario, e doveva escludersi la presenza di cause concorrenti che avrebbero potuto aumentare il rischio di lacerazioni (ad es. fragilità delle parti del colon, retocolite ulcerosa o diverticolite).

Il giudice di primo grado riteneva sussistente il nesso di causalità tra la condotta ascritta all’imputato e l’evento, anche sottolineando che, fra il momento della colonscopia ed il momento del successivo ricovero ospedaliere, non era intervenuta alcuna causa interruttiva.

La Corte d’appello, adita dall’imputato e dal responsabile civile società ‘Skema Iniziative sanitarie s.r.l.’, nella persona del legale rappresentante, nel fare proprio l’impianto motivazionale della sentenza di primo grado, ha ritenuto infondati i motivi posti a base dei gravame di merito.

Con l’odierno ricorso e con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione di legge per la mancata applicazione della normativa introdotta dalla legge n. 189 del 2012 (Legge Balduzzi) in materia di responsabilità medica per colpa lieve per un errore di manovra eseguito nel rispetto delle linee guida.

In particolare, si premette che il Tribunale aveva escluso l’applicazione della normativa de qua confondendo il concetto di perizia con quello di negligenza, a ciò poneva rimedio – solo in parte – la Corte d’appello che riconosce che l’errata esecuzione della manovra attiene alla perizia, ma trova un altro motivo di esclusione: non sarebbe stato provato il rispetto delle linee guida, né tale indagine sarebbe necessaria per la genericità della contestazione sul punto.

Si rileva che, non solo è evidente che il rispetto della linea guida è stato pacificamente accertato in primo grado, ma, in ogni caso, laddove si ritenesse non provato, non si comprende per quale ragione la Corte non ha accolto la richiesta di una consulenza di ufficio basandosi solo su quella del Consulente del PM.

Con il secondo motivo si denuncia vizio di motivazione nel ritenere la ricostruzione operata dal consulente del PM idonea a superare le doglianze avanzate dall’imputato. In sostanza, si censura il mancato accoglimento della richiesta di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale, evidenziando che l’affidarsi esclusivamente al consulente di parte, in presenza di una indicazione contraria di parte avversa, rende il consulente del P.M. l’arbitro che decide il processo. A fronte di insanabili discordanze il giudice, privo di competenze mediche, avrebbe dovuto affidarsi ad un esperto che avrebbe potuto esporre il quadro del sapere scientifico nell’ambito del giudizio. Il Tribunale si è trovato di fronte a due ricostruzioni mediche del fatto: quella del consulente del P.M., che ha attribuito la responsabilità penale del fatto al ricorrente sulla base di un errore di esecuzione, e quella dell’imputato stesso, medico specialista in gastroenterologia, che ha fornito una spiegazione alternativa delle lesioni, ovvero una lacerazione delle pareti conseguenti alla pressione dell’aria, il c.d. barotrauma.

Considerato in diritto

I motivi addotti sono da ritenersi infondati e determinano il rigetto del ricorso.

Preliminare è l’esame della censura relativa al mancato accoglimento della richiesta di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale mediante l’affidamento di incarico peritale ad perito di ufficio.

In merito si osserva che l’istituto della rinnovazione del dibattimento in appello costituisce istituto eccezionale che deroga al principio di completezza dell’istruzione dibattimentale di primo grado, per cui ad esso può e deve farsi ricorso soltanto quando il giudice lo ritenga assolutamente indispensabile ai fini del decidere (nel senso che non sia altrimenti in grado di farlo allo stato degli atti). La determinazione del giudice, in proposito, è incensurabile in sede di legittimità se congruamente e logicamente motivata (v. ex pluribus Cass. 4^, 10 giugno 2003, Vassallo).

La Corte distrettuale rileva che la perizia medico legale, come emerge dalla stessa richiesta del ricorrente, aveva la finalità di accertare una diversa causa della lacerazione del sigma, al di là di quella individuata dell’errata manovra nell’esecuzione della colonscopia, ed, in particolare, una lacerazione delle pareti conseguente alla pressione dell’aria, c.d. barotrauma, introdotta in maniera eccessiva e non adeguata, ovvero nell’accertare se sussistessero patologie o condizioni particolare che avrebbero potuto avere incidenza sull’esame, innalzando la soglia del rischio di una complicanza.

Con riferimento al primo accertamento, in sentenza si legge che ‘non risultano, invero, espressi rilievi tecnici specifici – fondati su considerazioni medico-legali – alle conclusioni del consulente del P.M., Dott. R. , il quale, sentito sul punto in dibattimento, ha ritenuto di escludere che la lesione riportata dalla paziente possa essere attribuita ad un barotrauma, lasciando chiaramente intendere che un barotrauma rappresenta un errore madornale, certamente non scusabile’. In ordine a tale osservazione, in maniera del tutto adeguata, la Corte del merito rileva che l’eventuale accertamento del barotrauma non potrebbe condurre al risultato sperato dalla Difesa, vale a dire l’elisione ad opera di una circostanza sopravvenuta del nesso causale tra la condotta contestata e l’evento, implicando il barotrauma un più severo giudizio di colpevolezza, atteso che a praticare l’insufflazione dell’aria era stato lo stesso S. .

Quanto al secondo accertamento, parimenti ritenuto del tutto non necessario ai fini del giudizio, i giudici dell’appello, sempre condividendo il parere espresso sul punto dal Dott. R. , hanno considerato che lo stesso referto medico, stilato dal medico operatore, non ha evidenziato alcuna circostanza obiettiva tale da ostacolare la progressione della sonda al momento dell’esecuzione dell’esame.

Conclude la Corte territoriale: ‘né la nomina di un perito appare necessaria al fine di ricostruire la dinamica degli eventi, dovendosi rilevare che – attraverso la documentazione sanitaria acquisita in atti ed il parere chiaro e preciso espresso dal consulente del P.M., in quanto fondato su corrette conoscenze medico legali e privo di vizi logici, tali da inficiarne la validità – non si ravvisano zone d’ombra nella ricostruzione dei fatto, risultando nettamente individuata la condotta posta in essere dall’imputato e non essendo posto in dubbio il nesso di causalità tra condotta ed evento e i profili della imputazione dello stesso evento’.

Dunque, la Corte di merito ha spiegato, con motivazione esaustiva e congrua perché si sia convinta della superfluità della assunzione della prova richiesta dalla difesa, evidenziando la ricchezza dei dati dimostrativi della responsabilità dell’imputato, secondo un itinerario logico che non presenta smagliature o contraddizioni interne e che, in quanto tale, non può essere messo in discussione in questa sede.

A questo si aggiunga che il sindacato che la Corte di cassazione può esercitare in relazione alla correttezza della motivazione di un provvedimento pronunciato su una richiesta di rinnovazione del dibattimento non può mai essere esercitato sulla concreta rilevanza dell’atto o della testimonianza da acquisire, ma deve esaurirsi nell’ambito del contenuto esplicativo del provvedimento adottato (v. Cass. S.U. 23 novembre 1995, P.G. in c. Fachini).

Ed in ogni caso va per completezza rivelato che il ricorrente, pur deducendo formalmente la mancata assunzione di prove decisive quale effetto di un immotivato diniego opposto alla rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale, nella sostanza prospetta – come si diceva sopra – una ricostruzione dei fatti diversa da quella accolta nella sentenza impugnata o, quanto meno, un’interpretazione alternativa dei medesimi, indugiando in considerazioni di merito incompatibili con il giudizio di legittimità.

Inoltre, è inaccettabile l’osservazione secondo cui la consulenza di ufficio andava disposta essendosi la Corte attestata sulle dichiarazioni del Dott. R. , che, in quanto consulente del P.M., è espressione della posizione di una parte processuale, dimenticando il ricorrente che il consulente, nella sua qualità di testimone in dibattimento, è tenuto a riferire in merito al suo operato di ausiliario indipendentemente dal fatto che l’incarico l’abbia ricevuto dal Pubblico Ministero.

A tal riguardo, la giurisprudenza costante di questa Corte ammette, in virtù del principio del libero convincimento del giudice e di insussistenza di una prova legale o di una graduazione delle prove la possibilità del giudice di scegliere fra varie tesi, prospettate da differenti periti, di ufficio e consulenti di parte, quella che ritiene condivisibile, purché dia conto con motivazione accurata ed approfondita delle ragioni del suo dissenso o della scelta operata e dimostri di essersi soffermate sulle tesi che ha ritenuto di disattendere e confuti in modo specifico le deduzioni contrarie delle parti, sicché, ove una simile valutazione sia stata effettuata in maniera congrua in sede di merito, è inibito al giudice di legittimità di procedere ad una differente valutazione, poiché si è in presenza di un accertamento in fatto come tale insindacabile dalla Corte di Cassazione, se non entro i limiti del vizio motivazionale (Sez. 4, Sentenza n. 34747 del 17/05/2012 Ud. Rv. 253512;Sez. 4, Sentenza n. 45126 del 06/11/2008 Ud. Rv. 241907Cass. sez. IV 20 maggio 1989 n.7591 rv.181382).

Circa l’applicazione dell’invocata disposizione normativa di cui alla c.d. Legge Balduzzi, parimenti condivisibile è la motivazione sul punto della sentenza impugnata.

In sintesi questa Corte ha avuto modo di affermare (V Sez. 4^, Sentenza n. 16237 del 29/01/2013 Ud. Rv. 255105) che, già ad una prima lettura della norma (art. 3) risulta chiaro che due sono i tratti di nuova emersione. Da un lato la distinzione tra colpa lieve e colpa grave, per la prima volta normativamente introdotta nell’ambito della disciplina penale dell’imputazione soggettiva. Dall’altro, la valorizzazione delle linee guida e delle virtuose pratiche terapeutiche, purché corroborate dal sapere scientifico. Si tratta di novità di non poco conto. La colpa penale, sia pure in un contesto limitato, assume ora una duplice configurazione. E d’altra parte viene abbozzato, in ambito applicativo, un indirizzo sia per il terapeuta che per il giudice, nel segno della documentata aderenza al più accreditato sapere scientifico e tecnologico. Si è ribadito (essendo patrimonio già della giurisprudenza dei questa Corte) che le linee guida costituiscono sapere scientifico e tecnologico codificato, reso disponibile in forma condensata, in modo che possa costituire un’utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed appropriato, le decisioni terapeutiche. Si tenta di oggettivare, uniformare le valutazioni e le determinazioni; e di sottrarle all’incontrollato soggettivismo del terapeuta. I vantaggi di tale sistematizzata opera di orientamento sono tanto noti quanto evidenti.

Tali regole, non danno luogo a norme propriamente cautelari e non configurano, quindi, ipotesi di colpa specifica. Esse, tuttavia hanno a che fare con le forti istanze di determinatezza che permeano la sfera del diritto penale. Tale enunciazione, assai utile alla comprensione del sistema e delle implicazioni di fondo connesse alla riforma, ha bisogno di un breve chiarimento.

Ebbene ciò che va rilevato nel caso di specie è che, a parte il rilievo puntuale della Corte d’appello che in nessun momento del giudizio è stato effettuato un riferimento ad una eventuale conformità della condotta medica rispetto a linee guida esistenti, e che, quindi, è mancata l’indicazione delle stesse onde poter verificare la corrispondenza dell’operato del ricorrente ad esse, ciò che rileva al fine della non configurabilità della colpa lieve è che, rimasta accertata una errata manovra di esecuzione dell’esame strumentale in parola, tale condotta, come delineata e censurata dal C.T., e come ritenuta dai giudici del merito (V. supra), indubitabilmente non può integrare l’ipotesi di colpa lieve, nell’accezione della novella, atteso che essa è sintomatica della mancata adozione di quelle necessarie attività mediche (linee guida) che avrebbero evitato la lesione procurata alla paziente.

Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, oltre alla rifusione delle spese in favore della parte civile che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, oltre alla rifusione delle spese in favore della parte civile P.G. che si liquidano in complessivi Euro 2.500,00, oltre accessori come per legge.

Se si ritenesse altrimenti la stessa configurabilita’ come contratto atipico della negoziazione claims mode si dovrebbe considerare impossibile in uno schema contrattuale riconducibile alle norme degli articoli 1341 e 1342 c.c., ma cio’ contraddirebbe la stessa logica della tutela sottesa a tali norme, che non e’ quella di vietare l’autonomia privata ammessa dall’articolo 1322 c.c., bensi’ di esigere talune modalita’ di attuazione, quando essa si concreti in “condizioni generali” aventi lo specifico oggetto supposto dal secondo comma dell’articolo 1341.

Quando invece la clausola claims mode si inserisce in un contratto riconducibile alle norme degli articoli 1341 e 1342 c.c., come una specifica clausola, “condizione”, che limiti la garanzia assicurativa e, dunque, l’oggetto del contratto siccome definito e comunque percepibile da altra clausola deputata alla sua individuazione, e’ allora che ricorre la fattispecie della vessatorieta’, perche’ la formale previsione della clausola dopo altra idonea a definire in modo piu’ ampio la garanzia, l’oggetto del contratto assicurativo, non appartiene piu’ nell’economia del contratto all’individuazione dell’oggetto del contratto, ma svolge, dopo una previsione a cio’ diretta, almeno finche’ essa sola si legga, una funzione chiarificatrice ulteriore che assume carattere limitativo di cio’ che nella precedente previsione era piu’ ampio.

La Corte milanese avrebbe dovuto procedere all’esegesi della polizza assicurativa in questi termini e, pertanto, la sua motivazione e’ erronea in iure sia per avere assunto la normativa giuridica regolatrice della controversia in modo erroneo, sia sul piano della conseguente sussunzione dalla fattispecie concreta sotto di essa.

. Tuttavia, la sentenza impugnata – come s’e’ gia’ anticipato – non puo’ essere cassata in quanto sussistono le condizioni per rimediare all’errore di diritto della corte di merito con una mera correzione della sua motivazione, che e’ possibile senza che occorrano accertamenti di fatto, cioe’ come s’e’ preannunciato, sulla base delle stesse allegazioni della societa’ assicuratrice e della lettura della polizza in atti (lettura che non costituisce accertamento di fatto, ma mero esercizio dei poteri di valutazione in iure di questa Corte, per il quale non e’ necessario rinviare al giudice di merito).

Rileva all’uopo il Collegio che la stessa ricorrente ha evocato la clausola dell’articolo 22, il cui contenuto risulta – sotto la rubrica “responsabilita’ civile verso terzi (r.c.t.) e verso dipendenti” – del seguente tenore: “La societa’ si obbliga a tenere indenne l’Assicurato di quanto sia tenuto a pagare, a titolo di risarcimento (capitale, interessi e spese), quale civilmente responsabile, per danni involontariamente cagionati a Terzi per morte, lesioni personali, danni materiali a cose od animali, in conseguenza di un fatto verificatosi in relazione all’attivita’ svolta. L’assicurazione vale anche per la responsabilita’ civile che possa derivare all’Assicurato da fatto doloso di persone delle quali debba rispondere”.

A sua volta, dalla lettura della polizza si ricava che il suo articolo 1 – sotto la rubrica “durata del contratto” – la fissava “dalle ore 00 del 01.03.2001 alle ore 24 del 31.12.2003”.

Ebbene, la clausola dell’articolo 22, sotto la rubrica indicata faceva espressamente riferimento al “fatto” verificatosi in relazione all’attivita’ svolta ed in tal modo evocava come oggetto della copertura assicurativa il fatto dannoso imputabile all’assicurato. La nozione di “fatto” ritornava pure nel comma 2.

Tale individuazione avvenne, altresi’, in uno schema contrattuale che all’articolo 1, aveva espressamente individuato la durata del contratto.

Ne segue che la combinazione della clausola di cui all’articolo 1, e di quella dell’articolo 22, per chi legge il contratto era, sia sul piano delle regole ermeneutiche sia soggettive che oggettive, gia’ idonea ad individuare il possibile oggetto del contratto nei fatti dannosi per cui l’Ospedale fosse stato responsabile verso terzi e verso dipendenti in quanto si fossero verificati nel periodo di durata del contratto fissato dall’articolo 1.

La stessa rubrica dell’articolo 22, alludendo alla “responsabilita’” sotto quel duplice profilo, si prestava a suggerire tale conclusione, perche’ la responsabilita’ e’ collegata alla verificazione del fatto e non evoca la richiesta del risarcimento per il fatto.

L’oggetto del contratto appariva dunque gia’ definito dalla combinazione fra articoli 1 e 22.

Ne segue che, quanto l’articolo 23, evocava, tra l’altro sotto la distonica rubrica “inizio e termine della garanzia”, con il suo primo comma il concetto di operativita’ della garanzia per le “richieste di risarcimento”, indicava come oggetto del contratto un qualcosa che si connotava e si connota come limitativo della garanzia come gia’ fissata dagli articoli 1 e 22, e lo faceva, fra l’altro, sotto una rubrica che non solo si sovrappone, usando diversa terminologia a quella dell’articolo 1, che evocata la durata del contratto, ma che non corrisponde al suo contenuto, che appare idoneo ad individuare in realta’ l’oggetto della garanzia.

Tale oggetto nel primo comma, risulta piu’ limitato rispetto a quello dell’articolo 22, giacche’ risultano esclusi i fatti verificatisi durante il periodo di vigenza del contratto, per i quali la richiesta risarcitoria all’assicurato non venga formulata durante quel periodo: per tali fatti e’ prevista dal terzo comma solo la possibilita’ di un’estensione a titolo oneroso della garanzia tramite richiesta dell’assicurato, secondo tre diverse opzioni di durata di volta in volta piu’ costose.

L’articolo 23, comma 2, faceva, poi, ritornare in rilievo il concetto di fatto dannoso disciplinando le modalita’ della garanzia per i fatti anteriori collocantisi nel periodo decorrente dalle ore 00.00 dello 01.01.1998, in tal modo operando a vantaggio dell’assicurato un ampliamento dell’oggetto indicato dall’articolo 22.

Nella descritta situazione e’ palese allora che ricorre la seconda delle situazioni sopra evidenziate: il contratto concluso mediante formulario reca una prima clausola, o meglio una combinazione di clausole dirette a determinare l’oggetto della garanzia secondo il modello tipizzato dell’articolo 1917 imperniato sul “fatto” verificatosi in pendenza del contratto, mentre la clausola dell’articolo 23 si presenta nel suo primo comma limitativa della garanzia in precedenza fissata.

Ne segue che l’articolo 22, comma 1, doveva e deve ritenersi clausola vessatoria, cosi’ come, sebbene con erronea motivazione, ha ritenuto la Corte territoriale.

Ne’ la sua funzione limitativa potrebbe salvare la clausola de qua dalla valutazione di inefficacia a fronte della previsione ampliativa emergente invece dal secondo comma dello stesso articolo 23, dovendo escludersi questa sorta di “compensazione” fra lo svantaggio ed il vantaggio, stante la diversita’ dell’oggetto regolato.

La censura in esame e’, pertanto, rigettata, perche’ la decisione impugnata nel suo dispositivo appare corretta.

 ECCO LA SENTENZA PER ESTESO

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 10 novembre 2015, n. 22891

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere

Dott. D’AMICO Paolo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7006/2012 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), considerata domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

OSPEDALE FATEBENEFRATELLI E OFTALMICO, in persona del Direttore Generale Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

(OMISSIS) SPA (OMISSIS);

– intimata –

nonche’ da:

(OMISSIS) SPA, in persona del suo Procuratore Speciale avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS);

– intimata –

contro

OSPEDALE FATEBENEFRATELLI E OFTALMICO, in persona del Direttore Generale Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2327/2011 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 18/08/2011 R.G.N. 4209/2006 e 272/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/04/2015 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p.1. (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione contro l’Ospedale Fatebenefratelli e Oftalmico – Azienda ospedaliera di rilievo nazionale e la (OMISSIS) s.p.a. avverso la sentenza del 21 febbraio 2011, con la quale la Corte d’Appello di Milano, provvedendo sugli appelli, separatamente proposti da essa ricorrente e dalla (OMISSIS) contro la sentenza resa in primo grado inter partes dal Tribunale di Milano nel maggio del 2006, l’ha parzialmente riformata, accogliendo parzialmente l’appello principale e rigettando quello incidentale.

p.2. La relativa controversia era stata introdotta nel 2004 dalla (OMISSIS) contro l’Ospedale per sentir dichiarare la sua responsabilita’ per i danni sofferti a causa di un’infezione da spondilodiscite contratta in occasione di due consecutivi interventi chirurgici eseguiti presso la struttura ospedaliera ed il convenuto, nel costituirsi in giudizio aveva chiesto ed ottenuto di chiamare in causa in garanzia la (OMISSIS) quale propria assicuratrice, per essere manlevata dalle conseguenze dell’invocata responsabilita’.

p.3. Il Tribunale di Milano accoglieva la domanda risarcitoria nei confronti della struttura ospedaliera, liquidando il danno in euro 28.002,00 e condannava la societa’ assicuratrice alla manleva.

L’appello della (OMISSIS) investiva sotto vari profili la sentenza di primo grado riguardo alla liquidazione del danno, mentre quello della (OMISSIS) contestava l’erroneo riconoscimento dell’operativita’ della copertura assicurativa e la quantificazione del danno.

p.4. Al ricorso della (OMISSIS) ha resistito con controricorso l’Ospedale Fatebenefratelli e Oftalmico.

p.5. Avverso la sentenza della Corte territoriale ha proposto separato ricorso principale la (OMISSIS) contro la (OMISSIS) e contro l’Ospedale.

A tale ricorso ha resistito l’Ospedale con controricorso.

p.6. L’Ospedale e la (OMISSIS) hanno depositato memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

p.1. Il ricorso della (OMISSIS) pur essendo stato proposto separatamente assume carattere oggettivamente incidentale rispetto a quello della (OMISSIS) e deve essere trattato congiuntamente ad esso.

Ancorche’ introdotto separatamente e non con controricorso come avrebbe dovuto essere, atteso che risulta notificato successivamente alla ricezione da parte della (OMISSIS) della notificazione del ricorso principale della (OMISSIS), il suddetto ricorso separato risulta comunque notificato nel termine che la medesima avrebbe dovuto osservare per la notifica di un controricorso. Ne deriva che l’inosservanza della forma prescritta di esercizio del diritto di impugnazione, che era quella incidentale, non ha determinato alcuna incidenza sul raggiungimento dello scopo del relativo atto in punto di osservanza del termine in cui avrebbe dovuto essere compiuto con la forma corretta.

p.2. In via preliminare va considerato che, come riconosce nella sua stessa memoria, la notificazione del controricorso dell’Ospedale non risulta perfezionata. Tuttavia, l’Ospedale ha evidenziato nella memoria che il mancato perfezionamento per la destinataria ricorrente principale e’ dipeso da fatto ad essa imputabile, atteso che la notificazione e’ stata indirizzata e tentata (tempestivamente dal punto di vista del notificante) all’Avvocato Renato Lioi, indicato nel ricorso ed anche nella procura dalla (OMISSIS) come domiciliatario, ma all’indirizzo indicato la notifica non si e’ perfezionata in quanto ivi risultava ubicato lo studio dell’Avvocato (OMISSIS) e sconosciuto l’Avvocato (OMISSIS).

Poiche’ l’impossibilita’ di perfezionamento della notificazione e’ derivata dall’indicazione da parte della stessa (OMISSIS) di un indirizzo non riferibile all’Avvocato indicato come domiciliatario, la (OMISSIS) risulta aver causato detta impossibilita’ e, pertanto, ai sensi dell’articolo 157 c.p.c., comma 3, non se ne puo’ dolere, tenuto conto che l’Ospedale ha provveduto a depositare tempestivamente il controricorso, una volta conosciuto l’esito infruttuoso del tentativo di notificazione.

p.3. Con il primo motivo di ricorso principale la (OMISSIS) si duole del “mancato riconoscimento del danno patrimoniale da diminuzione della capacita’ lavorativa specifica – violazione dell’articolo 1223, 1226, 2727 e 2729 c.c., in relazione all’articolo 360, comma 1, nn. 3 e 5, per contraddittoria motivazione in ordine alla medesima voce di danno”.

Vi si censura la sentenza d’appello impugnata la’ dove ha negato il riconoscimento del danno patrimoniale da perdita della capacita’ lavorativa specifica escludendo che la relativa liquidazione si potesse fare alla stregua del criterio del riferimento al triplo della pensione sociale, in quanto si tratterebbe di criterio residuale e assumendo inoltre che non era stata fornita la relativa prova.

Si sostiene che la liquidazione avrebbe potuto farsi attraverso il ricorso alla prova presuntiva, che sarebbe consentito “allorche’ possa ritenersi ragionevolmente probabile che in futuro la vittima percepira’ un reddito inferiore a quello che avrebbe altrimenti conseguito in assenza dell’infortunio” e si invocano i principi di diritto affermati da Cass. n. 1690 del 2008 e n. 21497 del 2005, sostenendo che l’applicazione del criterio presuntivo sarebbe stata giustificata in quanto e’ stata riconosciuto un’invalidita’ permanente del 33% e la stessa c.t.u. aveva concluso, dopo aver esaminato “anche la certificazione di idoneita’ fisica alla mansione specifica rilasciata dalla ASL su richiesta del datore di lavoro, per la sussistenza di un danno alla capacita’ lavorativa specifica pari al 15%”. Si adduce, poi, che la (OMISSIS) dovrebbe provvedere ad effettuare circa cinque autocateterismi al giorno, con perdita di urine durante lo sforzo ed avrebbe, inoltre, un’autonomia nel trattenere le mine di due o tre ore per notte con conseguente disturbo del sonno, soffrendo altresi’ continue infezioni per il ristagno di urine.

Il mancato riconoscimento del “danno patrimoniale” avrebbe determinato una violazione dell’articolo 1223, essendo esso una conseguenza immediata e diretta del fatto dannoso, nonche’ dell’articolo 1226 c.c., dato che sarebbe stata possibile una liquidazione equitativa in mancanza della possibilita’ di provarne il preciso ammontare e cio’ ai sensi degli articoli 2727 e 2729 c.c., poiche’ sarebbe stato evidente che la menomazione subita “anche in relazione alla giovane eta’ della ricorrente, non potra’ che avere gravi ripercussioni sulla vita lavorativa” della ricorrente. Vengono, poi, citati i principi di diritto di ci a Cass. n. 16896 del 2010 e n. 6658 del 2009.

p.3.1. Il motivo non puo’ trovare accoglimento.

La sua articolazione si presenta del tutto carente quanto all’indicazione della deduzione nel processo di merito degli elementi che avrebbero dovuto indurre la Corte territoriale a liquidare il danno in via presuntiva. Essa si concreta nella evocazione dei principi di diritto di cui alle sentenze richiamate, ma si astiene dall’indicare qual era la situazione delle allegazioni prospettate nel giudizio di merito idonea a sottoporre alla Corte territoriale gli elementi sulla base dei quali avrebbe dovuto procedere a desumere per presunzione la verificazione del danno, sicche’ manca del tutto l’attivita’ assertiva evidenziatrice del fatto che sussistevano in atti, per essere stati allegati e dimostrati, gli elementi idonei a fondare il ragionamento presuntivo che si imputa alla Corte territoriale di non avere svolto e che l’avrebbe portata alle denunciate violazioni di norme di diritto.

Nella illustrazione si fa, poi, e’ vero, riferimento e, quindi, si fonda il motivo sulla c.t.u. e su una certificazione di idoneita’ dell’ASL, ma ci si astiene dal riprodurre direttamente o indirettamente (indicando la parte cui l’indiretta riproduzione corrisponderebbe) il contenuto di detti atti per la parte che evidenzierebbe quanto allegato ed inoltre si omette di indicare, quanto al secondo atto, se e dove esso sarebbe esaminabile, in quanto prodotto, in questo giudizio di legittimita’: in tal modo risulta violato l’articolo 366 c.p.c., n. 6, relativo all’onere di indicazione specifica degli atti su cui si fonda il ricorso per cassazione e la Corte non e’ messa in grado di conoscere gli atti la cui considerazione il motivo sollecita.

In fine, nell’illustrazione si allude ad una circostanza, quella dell’effettuazione di cinque auto cateterismi, della quale non si precisa se e dove essa risultasse nel giudizio di merito: pertanto, non e’ dato sapere se tale circostanza fosse stata palesata e come alla Corte territoriale e, dunque, se Essa dovesse terne conto.

Tutto il motivo si caratterizza per un’assoluta carenza di individuazione sia del modo in cui la richiesta di riconoscimento del danno di cui trattasi era stata prospettata alla Corte territoriale, sia di precisazioni sulle ragioni che avevano indotto il c.t.u. a ritenere un danno alla capacita’ lavorativa specifica pari al 15%. e fra esse di quelle correlabili al contenuto della certificazione dell’ASL.

Si rileva, d’altro canto, che, peraltro, se fosse superabile la valutazione di inammissibilita’ del motivo per la parte che si fonda sul contenuto del c.t.u. in quanto non lo si riprodotto ne’ direttamente ne’ indirettamente, come s’e’ gia’ detto, e fosse possibile – in ipotesi denegata – sopperire a tale lacuna tramite la sentenza impugnata (il che non e’ consentito dall’essere il requisito dell’articolo 366, n. 6, previsto a pena di inammissibilita’ collegata al ricorso e dunque al suo contenuto), si dovrebbe rilevare che, sebbene la stessa sentenza impugnata dia atto che il c.t.u. aveva individuato una perdita della capacita’ lavorativa specifica stimandola nel 15% (pag. 11), tuttavia, nel passo riportato tale individuazione appare effettuata dal c.t.u. con il rilievo che una valutazione che egli giustifica come equa sulla base del contenuto della certificazione dell’ASL, che resta ignoto.

Ne segue che, sebbene la sentenza impugnata, nel motivare che “nessuna prova viene fornita circa il danno alla capacita’ lavorativa specifica”, omettendo di considerare l’affermazione della c.t.u. pur riportata alla pagina predente, resta impossibile valutare se tale omissione sia stata decisiva, perche’ – restando ignoto il contenuto della certificazione dell’ASL – non e’ dato sapere su che cosa si fosse appoggiata la valutazione del c.t.u. e dunque se meritasse una considerazione specifica da parte della Corte milanese.

Era onere della ricorrente argomentare la decisivita’ dell’omissione di considerazione.

Il motivo e’, pertanto, rigettato.

p.4. Con un secondo motivo si prospetta “mancato riconoscimento del danno patrimoniale – mancata prova – motivazione omessa e contraddittoria in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5”.

Vi si sostiene che la motivazione della sentenza impugnata sarebbe palesemente contraddittoria perche’, pur avendo dato atto che la c.t.u. aveva riconosciuto un danno alla capacita’ lavorativa specifica pari al 15%, avrebbe rifiutato di applicare ai fini della liquidazione sia il criterio indicato dalla ricorrente cioe’ quello del 15% del triplo della pensione sociale, sia di individuarne altro equitativo e lo avrebbe fatto apoditticamente, perche’ non avrebbe tenuto conto “di una serie di elementi, quale la giovane eta’ della signora (OMISSIS) ed i postumi residuati che inevitabilmente condizionano e condizioneranno la vita lavorativa della ricorrente”.

Si adduce, poi, che “nelle more” la (OMISSIS), a causa di un peggioramento dello stato di salute avrebbe perduto il proprio lavoro part time che svolgeva come cassiera presso un negozio della grande distribuzione.

In fine si prospetta che, essendo stata accertata una lesione maggiore di una c.d. micropermanente si sarebbe dovuta presumere per cio’ solo la lesione della futura capacita’ di guadagno.

p.4.1. Il motivo, quanto alla denuncia della contraddittorieta’ della motivazione con riferimento alla mancata considerazione delle risultanze della c.t.u. nuovamente impinge nell’inosservanza del requisito di cui all’articolo 366 c.p.c., n. 6, non diversamente da quanto si e’ detto a proposito del motivo precedente.

Ove, poi, sempre per assurdo, fosse sperabile il rilievo di inammissibilita’ procedendo alla lettura della sentenza, resterebbe ferma la mancata dimostrazione della decisivita’ della mancata considerazione dell’affermazione del c.t.u. pur riportata dalla sentenza impugnata, siccome s’e’ gia’ detto a proposito del precedente motivo.

Per quanto concerne la mancata considerazione di una serie di elementi, quale la giovane eta’ della signora (OMISSIS) ed i postumi residuati che inevitabilmente condizionano e condizioneranno la vita lavorativa della ricorrente si tratta di prospettazione non solo del tutto generica, ma che omette qualsiasi indicazione del se e dove essi erano stati palesati alla Corte territoriale, si’ da poter incrinare la motivazione con cui essa – sebbene lapidariamente – ha rilevato “che nessuna prova viene fornita circa il danno alla capacita’ lavorativa”.

La deduzione del fatto sopravvenuto della perdita del lavoro di cassiera, pur trattandosi di fatto che, in ipotesi, non avrebbe potuto introdursi nel giudizio di merito e rispetto al quale non varrebbe la censura di novita’ prospettata dall’Ospedale, non solo non viene dimostrata tramite opportuna documentazione (che non avrebbe sofferto la preclusione dell’articolo 372 c.p.c.), ma nella descritta cornice complessiva della carente struttura del motivo risulta anche del tutto priva di decisivita’, tenuto conto, tra l’altro, dell’assoluta insussistenza anche di allegazione dell’origine del peggioramento dello stato di salute.

In fine l’ultima deduzione, evocativa della giurisprudenza di questa Corte che, in presenza di lesioni eccedenti quelle c.d. micropermanenti e’ incline a riconoscere in via tendenziale una situazione che rende configurabile una perdita della capacita’ lavorativa specifica del danneggiato, da liquidarsi in via equitativa e secondo presunzioni, e’ del tutto generica e sconta sempre la circostanza che nella specie il motivo, come del resto quello precedente, presenta le segnalate carenze argomentative sulla decisivita’, per cui non e’ dimostrato che la Corte territoriale si sia rifiutata di riconoscere un danno che aveva gli elementi per liquidare equitativamente.

Il motivo e’ rigettato.

p.5. Consegue, dunque, il rigetto del ricorso principale.

p.6. Con l’unico motivo di ricorso incidentale la (OMISSIS) deduce “violazione e falsa applicazione dell’articolo 1917 c.c., articoli 1322 e 1341 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5”.

Vi viene criticata la motivazione con cui la Corte territoriale ha disatteso il motivo di appello con cui la (OMISSIS) si era doluta che, nell’accogliere la domanda di garanzia dell’Ospedale Fatebenefratelli il Tribunale aveva ritenuto che la copertura assicurativa di cui alla polizza stipulata fra le parti fosse operativa ancorche’ la richiesta di indennizzo fosse stata fatta fuori del periodo di durata del contratto.

In particolare, il motivo censura la decisione della Corte milanese la’ dove – con riferimento alla circostanza che nella specie la richiesta di risarcimento del danno era pervenuta all’ospedale assicurato dopo la cessazione del periodo di efficacia del contratto assicurativo – ha ritenuto, nel disattendere l’appello: a) la vessatorieta’ e, quindi, l’inefficacia ai sensi dell’articolo 1341 c.c., della clausola – invocata dalla (OMISSIS) – di cui all’articolo 23 della polizza di assicurazione per la responsabilita’ civile verso terzi o prestatori d’opera stipulata fra le parti, la’ dove essa prevedeva (nel comma 1) che “la garanzia esplica la sua operativita’ per tutte le richieste di risarcimento presentate all’Assicurato per la prima volta durante il periodo di efficacia della presente assicurazione”; b) la conseguente operativita’ della copertura assicurativa originante dalla polizza alla stregua dell’articolo 1917 c.c., cioe’ per “tutti i sinistri verificatisi nel periodo di sua vigenza anche se le relative richieste di risarcimento pervengano successivamente alla sua scadenza”.

p.6.1. La critica alla motivazione della sentenza impugnata si articola con una prima censura nei termini seguenti:

  1. aa) si riportano due passi di detta motivazione, il primo relativo alla conclusione raggiunta nel senso dell’inefficacia della clausola di cui all’articolo 23, e della operativita’ della polizza secondo l’articolo 1917 c.c.;

  2. bb) il secondo del seguente tenore: “In primo luogo, con riguardo al contenuto della clausola (rubricata inizio e termine della garanzia), occorre avere presente che la prima parte della stessa prevede che la garanzia esplica la sua operativita’ per tutte le richieste di risarcimento presentate all’Assicurato per la prima volta durante il periodo di efficacia della presente assicurazione. Nessun dubbio sorge, a tale riguardo, sul contenuto e sugli effetti della clausola in esame, la quale prevede un’evidente limitazione temporale della garanzia assicurativa con conseguente limitazione della responsabilita’ a favore di (OMISSIS), in deroga a quanto previsto dall’articolo 1917 c.c., ed e’, per tale motivo, da considerarsi vessatoria (contrariamente a quanto affermato da (OMISSIS), che, tra l’altro per dare sostegno alla propria tesi, ha richiamato come se fosse il decisum della Corte del 2005, quello che era soltanto un passo della sentenza della Cassazione, dove era riportato un argomento della parte ricorrente). Cio’ detto, in merito al contenuto della clausola in esame, va ricordato che, in via generale, il secondo comma dell’articolo 1341 c.c., prevede, per la validita’ della di tali clausole (che, come detto, danno luogo a una limitazione di responsabilita’), una particolare forma di tutela del contraente piu’ debole (di regola l’assicurato, vista l’asimmetria informativa ed economica esistente tra le due parti). In particolare, viene previsto doli ‘articolo succitato, l’obbligo di specifica approvazione per iscritto delle stesse, in modo da consentire al contraente piu’ debole di essere pienamente consapevole della limitazione contrattuale. Orbene, nel caso di specie, non vi e’, nella polizza assicurativa predisposta per l’Ospedale Fatebenefratelli, alcuna specifica sottoscrizione della clausola. Alla luce, di tali considerazioni, la clausola di cui all’articolo 23, della polizza non ha effetto e, tra le parti, la questione dei limiti temporali della polizza e’ regolata dalle disposizioni comuni di cui all’articolo 1917 c.c., ferma restando in operativita’ della polizza assicurativa, la quale coprira’ tutti i sinistri verificatisi nel periodo di sua vigenza, anche se le relative richieste di risarcimento pervengano successivamente alla sua scadenza”.

  3. cc) in relazione alla motivazione riportata sub bb) si sostiene: cc1) che la Corte territoriale sarebbe incorsa in errore e in contraddizione, perche’ “di fronte ad una pattuizione contrattuale avente contenuto affermativo … ha ritenuto di individuare una inesistente limitazione temporale della garanzia assicurativa .., giacche’ la formulazione della pattuizione contrattuale non consente di individuare ne’ una limitazione temporale della garanzia assicurativa ne’ tanto meno una evidente limitazione”; cc2) che “il testo della clausola contrattuale offre un incontestabile ed evidente significato positivo diretto a evidenziare l’inizio del termine della garanzia prestata mediante la polizza, ne’ puo’ in alcun modo ricavarsi dal chiaro significato delle parole usate una qualsivoglia limitazione temporale della garanzia stessa”; cc3) che apparirebbe “cosi’ evidente in tutta la sua portata il vizio di motivazione che contrassegna la statuizione e che esso in maniera altrettanto evidente attiene al punto decisivo della controversia insorta tra l’Azienda Ospedaliera e (OMISSIS) idonea a giustificare la cassazione della sentenza della Corte d’Appello di Milano”; cc4) che risulterebbero “cosi’ presenti i presupposti piu’ volte enunciati da questa Corte ecc.ma per i quali di fronte ad una motivazione inesatta o comunque carente essa deve essere cassata per violazione o falsa applicazione di norme giuridiche indipendentemente dalla motivazione che della decisione errata abbia dato il giudice di merito”; cc5) che altrettale mancanza di motivazione sussisterebbe quanto all’affermazione di vessatorieta’ della clausola dell’articolo 23, perche’ la relativa affermazione sarebbe del tutto apodittica ed immotivata, in quanto la clausola non recherebbe alcuna limitazione della responsabilita’ alla stregua del principio di diritto di cui a Cass. n. 5390 del 1997, che viene espressamente evocato; cc6) che, d’altro canto, in quella che viene definita – esattamente con riferimento al momento del ricorso – l’unica decisione emessa da questa Corte “sul problema della clausola Claims mode”, cioe’ Cass. n. 5624 del 2005 non aveva affrontato il problema della individuazione della vessatorieta’, ravvisandovi “un tipico giudizio di merito che si sottrae al sindacato di legittimita’ in quanto immune dai vizi denunciati”.

p.6.2. La censura, al contrario di quanto ipotizza l’intestazione evocando anche l’articolo 360 c.p.c., n. 5, non prospetta in alcun modo anche un vizio relativo alla ricostruzione della quaestio facti, come dovrebbe essere secondo quel paradigma, bensi’ solo la quaestio iuris, relativa alla corretta individuazione dei termini giuridici giustificativi della sussunzione della clausola contrattuale di cui all’articolo 23, sotto la norma dell’articolo 1341 c.c., senza un’adeguata motivazione in iure: cio’ esclude ogni validita’ del rilievo di inammissibilita’ svolto dall’Ospedale Fatebenefratelli sotto il profilo della promiscuita’ di articolazione di un vizio ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, e cio’ senza che si debba indulgere ad individuare se ed in che limiti effettivamente una simile promiscuita’ possa comportare inammissibilita’ del motivo di ricorso per cassazione.

p.6.2.1. Tanto rilevato, il Collegio osserva che il ragionamento seguito in iure dalla Corte milanese per ritenere inefficace la clausola dell’articolo 23, ai sensi dell’articolo 1341 c.c., e ricondurre l’ambito dell’operativita’ della polizza sotto la norma dell’articolo 1917 c.c., non e’ corretto, ma cio’ non puo’ comportare la cassazione della sentenza impugnata, in quanto la conclusione in ordine alla vessatorieta’ appare corretta sulla base dell’esatto diritto applicabile ai fini del giudizio di sussunzione sotto la disciplina giuridica dell’articolo 1341 c.c., comma 2. Giudizio che, come si dira’, questa Corte e’ in grado di compiere sulla base delle stesse allegazioni del motivo e comunque dell’esame della polizza, che e’ stata correttamente indicata ai sensi dell’articolo 366, n. 6, dalla ricorrente come presente nel suo fascicolo di merito e vi si rinviene.

Queste le ragioni.

p.6.2.2. Va premesso che alla parte di motivazione evocata dalla ricorrente la Corte milanese ha premesso il richiamo al principio di diritto affermato da Cass. n. 5624 del 2005, cui si era gia’ riportato il primo giudice.

Esso, com’e’ noto, si concreto’ nell’affermazione che “Il contratto di assicurazione della responsabilita’ civile con clausola cosiddetto a richiesta fatta (claims made) non rientra nella fattispecie tipica prevista dall’articolo 1917 c.c., ma costituisce un contratto atipico, generalmente lecito ex articolo 1322 c.c., giacche’, del suindicato articoli 1917 e 1932 c.c., prevede l’inderogabilita’ – se non in senso piu’ favorevole all’assicurato – del terzo e del quarto comma, ma non anche del primo, in base al quale l’assicuratore assume l’obbligo di tenere indenne l’assicurato di quanto questi deve pagare ad un terzo in conseguenza di tutti i fatti (o sinistri) accaduti durante il tempo dell’assicurazione di cui il medesimo deve rispondere civilmente, per i quali la connessa richiesta di risarcimento del danno da parte del danneggiato sia fatta in un momento anche successivo al tempo di efficacia del contratto, e non solo nel periodo di efficacia cronologica del medesimo, come si desume da un’interpretazione sistematica che tenga conto anche del tenore degli articoli 1917, 1913 e 1914 c.c., i quali individuano l’insorgenza della responsabilita’ civile nel fatto accaduto”.

La Corte meneghina, dopo avere richiamato tale principio di diritto ed aver condiviso l’affermazione che la clausola claims made non e’ da considerarsi automaticamente contraria all’ordinamento, ha dichiarato doversi verificare “se la stessa prevede limitazioni di responsabilita’ a favore di chi l’ha predisposta se, nella specie, siano state adottate quelle forme di tutela previste dall’articolo 1341 c.c., comma 2, garanzia della sua conoscenza da parte del contraente debole”.

Dopo tali enunciazioni, tuttavia, nel passo motivazionale successivo, ricordato dalla ricorrente, ha condotto l’una e l’altra delle analisi preannunciate in modo erroneo, limitandosi a compiere il giudizio di sussunzione della clausola dell’articolo 23, sotto la previsione dell’articolo 1341 c.c., sulla base di una diretta assunzione, come termine di riferimento della limitazione di responsabilita’ scaturente dalla clausola stessa, della previsione del contratto tipico regolato dall’articolo 1917 c.c.: lo palesa l’espresso riferimento alla deroga operata dalla clausola a detta norma.

In tal modo la Corte territoriale ha proceduto ad un giudizio in iure erroneo che si pone in contrasto proprio con il principio di diritto affermato da Cass. n. 5624 del 2005 (e richiamato piu’ di recente da Cass. n. 7273 del 2014).

Infatti, avendo essa affermato che di per se’ una polizza con clausola claims made non e’ illegittima ma lecita, stante il carattere non inderogabile del modello previsto dall’articolo 1917 c.c., la’ dove prevede come oggetto di garanzia i fatti dannosi verificatisi durante la vigenza della polizza e potendo dunque l’autonomia contrattuale prevedere il diverso modello di oggetto di garanzia rappresentato dalla c.d. “richiesta fatta”, cioe’ dalla correlazione alla formulazione nei confronti dell’assicurato della richiesta risarcitoria, e’ palese che, se si vuole restare nell’ambito del criterio indicato dalla citata sentenza, la sola constatazione della presenza di una clausola contrattuale di claims made non puo’ giustificare la valutazione di vessatorieta’ per il solo fatto che essa deroga all’articolo 1917 c.c., comma 1.

Un simile modo di ragionare, che e’ quello seguito dalla Corte d’Appello di Milano, si pone, in effetti, in manifesta contraddizione proprio con la ritenuta liceita’ della clausola di claims made siccome idoneo a dar luogo a contratto atipico meritevole ai sensi dell’articolo 1322 c.c..

Non a caso, del resto, Cass. n. 5624 del 2005, dopo avere fatto le affermazioni che diedero luogo all’enunciazione del sopra ricordato principio di diritto, scrutino’ espressamente il motivo di ricorso che poneva la questione della vessatorieta’ della clausola con riferimento al contratto di cui trattavasi e procedette al controllo della decisione di merito sul punto (limitando l’osservazione che si trattava di “tipico giudizio di merito” sottratto al sindacato di legittimita’ al solo ragionamento ricostruttivo concreto del giudice di merito).

p.6.2.3. In realta’, per procedere al controllo della vessatorieta’ la Corte milanese avrebbe dovuto, invece, esaminare il significato della clausola nell’economia complessiva della polizza e non gia’ limitarsi a constatare, come ha fatto, che essa segnava deroga all’articolo 1917 c.c., comma 1, e rispetto al suo paradigma determinava una limitazione della responsabilita’ (ma, nel contempo, e’ da dire anche un allargamento, dato che le richieste fatte durante il periodo di efficacia del contratto per fatti anteriori accaduti entro un certo periodo risultavano coperte, come si dira’).

Un simile modo di procedere e’ imposto proprio dalla condivisione, che il Collego intende ribadire, del principio di diritto di cui alla sentenza del 2005 (a sua volta gia’ seguita da quella del 2013 pure citata).

E’ infatti, palese che, se si considera un contatto assicurativo che preveda una clausola claims made come contratto atipico non vietato dall’articolo 1917 c.c., comma 1, e dalle altre norme sulla disciplina delle assicurazioni evocate da quella decisione, il referente per il successivo giudizio di vessatorieta’ della clausola in quanto limitativa della responsabilita’, cui si debba procedere per essersi in presenza di contratto riconducibile alle norme degli articoli 1341 e 1342 c.c., non puo’ essere espresso semplicemente rilevando che la clausola segna una deroga all’articolo 1917, comma 1, cioe’ non risponde al modello legale tipico da esso previsto e cio’ perche’ quel modello non e’ imperativo.

Il parametro di valutazione della vessatorieta’, non potendo essere quella norma deve essere rappresentato necessariamente da altra norma oppure dev’essere desunto dalla valutazione complessiva del contratto e, quindi, dal modo in cui la clausola claims made e’ prevista ed eventualmente dal rapporto di essa con altre clausole contrattuali.

Lo aveva, del resto, sottolineato proprio la sentenza del 2005, la’ dove aveva evocato (pag. 27 – 28) il principio di diritto di cui a Cass. n. 5390 del 1997, che, si rileva, e’ il seguente: “Una clausola contrattuale puo’ essere ricompresa tra quelle che stabiliscono limitazioni di responsabilita’ a favore di colui che l’ha predisposta a condizione che essa restringa l’ambito obiettivo di responsabilita’ cosi’ come fissato, con piu’ ampia estensione, da precetti normativi o da altre clausole generali: non possono, pertanto, qualificarsi vessatorie quelle clausole che abbiano, per contenuto, una mera determinazione della effettiva estensione delle reciproche prestazioni dedotte in obbligazione”.

Il principio si riporta nella massima ufficiale ma escludendo volutamente l’inserimento fra parentesi delle parole sottolineate, fatto dall’Ufficio del Ruolo e del Massimario, atteso che esso non era presente nella motivazione della sentenza.

p.6.2.4. Ebbene, il principio di diritto in questione, cui questa Corte intende dare continuita’, quando allude a clausole generali sottende che la clausola limitativa si debba considerare vessatoria se esplichi la sua efficacia appunto limitativa rispetto a quella della previsione di altra clausola contrattuale generale, cioe’ di altra clausola contenuta nelle condizioni generali o contenuta nel modulo o formulario.

AFOTOGRAFICA1Ne segue che, qualora il contratto assicurativo riconducibile all’articolo 1341 (o all’articolo 1342 c.c.) preveda la claims mode nella parte del contratto, avente o meno la veste grafica di clausola, deputata in via esclusiva alla definizione dell’oggetto della copertura assicurativa, si deve ritenere che la limitazione di responsabilita’ sfugga all’articolo 1341 c.c., comma 2, giacche’ la funzione limitatrice della claims mode si estrinseca in una previsione o clausola contrattuale unitariamente deputata all’individuazione dell’oggetto del contratto e, quindi, opera all’interno della stessa previsione di tale oggetto e non in aggiunta ed all’esterno di essa. L’accordo delle parti su tale previsione si forma come accordo diretto a delimitare l’oggetto stesso del contratto e la limitazione di responsabilita’ fa parte ed e’ espressione di tale delimitazione e, dunque, vede stemperata ogni sua autonomia, sicche’ non assume il valore di “condizione”di per se’ ed autonomamente rilevante, che necessiti del consenso qualificato.

Se si ritenesse altrimenti la stessa configurabilita’ come contratto atipico della negoziazione claims mode si dovrebbe considerare impossibile in uno schema contrattuale riconducibile alle norme degli articoli 1341 e 1342 c.c., ma cio’ contraddirebbe la stessa logica della tutela sottesa a tali norme, che non e’ quella di vietare l’autonomia privata ammessa dall’articolo 1322 c.c., bensi’ di esigere talune modalita’ di attuazione, quando essa si concreti in “condizioni generali” aventi lo specifico oggetto supposto dal secondo comma dell’articolo 1341.

Quando invece la clausola claims mode si inserisce in un contratto riconducibile alle norme degli articoli 1341 e 1342 c.c., come una specifica clausola, “condizione”, che limiti la garanzia assicurativa e, dunque, l’oggetto del contratto siccome definito e comunque percepibile da altra clausola deputata alla sua individuazione, e’ allora che ricorre la fattispecie della vessatorieta’, perche’ la formale previsione della clausola dopo altra idonea a definire in modo piu’ ampio la garanzia, l’oggetto del contratto assicurativo, non appartiene piu’ nell’economia del contratto all’individuazione dell’oggetto del contratto, ma svolge, dopo una previsione a cio’ diretta, almeno finche’ essa sola si legga, una funzione chiarificatrice ulteriore che assume carattere limitativo di cio’ che nella precedente previsione era piu’ ampio.

avvocato Sergio Armaroli Bologna

avvocato Sergio Armaroli Bologna

La Corte milanese avrebbe dovuto procedere all’esegesi della polizza assicurativa in questi termini e, pertanto, la sua motivazione e’ erronea in iure sia per avere assunto la normativa giuridica regolatrice della controversia in modo erroneo, sia sul piano della conseguente sussunzione dalla fattispecie concreta sotto di essa.

p.6.3. Tuttavia, la sentenza impugnata – come s’e’ gia’ anticipato – non puo’ essere cassata in quanto sussistono le condizioni per rimediare all’errore di diritto della corte di merito con una mera correzione della sua motivazione, che e’ possibile senza che occorrano accertamenti di fatto, cioe’ come s’e’ preannunciato, sulla base delle stesse allegazioni della societa’ assicuratrice e della lettura della polizza in atti (lettura che non costituisce accertamento di fatto, ma mero esercizio dei poteri di valutazione in iure di questa Corte, per il quale non e’ necessario rinviare al giudice di merito).

Rileva all’uopo il Collegio che la stessa ricorrente ha evocato la clausola dell’articolo 22, il cui contenuto risulta – sotto la rubrica “responsabilita’ civile verso terzi (r.c.t.) e verso dipendenti” – del seguente tenore: “La societa’ si obbliga a tenere indenne l’Assicurato di quanto sia tenuto a pagare, a titolo di risarcimento (capitale, interessi e spese), quale civilmente responsabile, per danni involontariamente cagionati a Terzi per morte, lesioni personali, danni materiali a cose od animali, in conseguenza di un fatto verificatosi in relazione all’attivita’ svolta. L’assicurazione vale anche per la responsabilita’ civile che possa derivare all’Assicurato da fatto doloso di persone delle quali debba rispondere”.

A sua volta, dalla lettura della polizza si ricava che il suo articolo 1 – sotto la rubrica “durata del contratto” – la fissava “dalle ore 00 del 01.03.2001 alle ore 24 del 31.12.2003”.

Ebbene, la clausola dell’articolo 22, sotto la rubrica indicata faceva espressamente riferimento al “fatto” verificatosi in relazione all’attivita’ svolta ed in tal modo evocava come oggetto della copertura assicurativa il fatto dannoso imputabile all’assicurato. La nozione di “fatto” ritornava pure nel comma 2.

Tale individuazione avvenne, altresi’, in uno schema contrattuale che all’articolo 1, aveva espressamente individuato la durata del contratto.

Ne segue che la combinazione della clausola di cui all’articolo 1, e di quella dell’articolo 22, per chi legge il contratto era, sia sul piano delle regole ermeneutiche sia soggettive che oggettive, gia’ idonea ad individuare il possibile oggetto del contratto nei fatti dannosi per cui l’Ospedale fosse stato responsabile verso terzi e verso dipendenti in quanto si fossero verificati nel periodo di durata del contratto fissato dall’articolo 1. La stessa rubrica dell’articolo 22, alludendo alla “responsabilita’” sotto quel duplice profilo, si prestava a suggerire tale conclusione, perche’ la responsabilita’ e’ collegata alla verificazione del fatto e non evoca la richiesta del risarcimento per il fatto.

L’oggetto del contratto appariva dunque gia’ definito dalla combinazione fra articoli 1 e 22.

Ne segue che, quanto l’articolo 23, evocava, tra l’altro sotto la distonica rubrica “inizio e termine della garanzia”, con il suo primo comma il concetto di operativita’ della garanzia per le “richieste di risarcimento”, indicava come oggetto del contratto un qualcosa che si connotava e si connota come limitativo della garanzia come gia’ fissata dagli articoli 1 e 22, e lo faceva, fra l’altro, sotto una rubrica che non solo si sovrappone, usando diversa terminologia a quella dell’articolo 1, che evocata la durata del contratto, ma che non corrisponde al suo contenuto, che appare idoneo ad individuare in realta’ l’oggetto della garanzia.

Tale oggetto nel primo comma, risulta piu’ limitato rispetto a quello dell’articolo 22, giacche’ risultano esclusi i fatti verificatisi durante il periodo di vigenza del contratto, per i quali la richiesta risarcitoria all’assicurato non venga formulata durante quel periodo: per tali fatti e’ prevista dal terzo comma solo la possibilita’ di un’estensione a titolo oneroso della garanzia tramite richiesta dell’assicurato, secondo tre diverse opzioni di durata di volta in volta piu’ costose.

L’articolo 23, comma 2, faceva, poi, ritornare in rilievo il concetto di fatto dannoso disciplinando le modalita’ della garanzia per i fatti anteriori collocantisi nel periodo decorrente dalle ore 00.00 dello 01.01.1998, in tal modo operando a vantaggio dell’assicurato un ampliamento dell’oggetto indicato dall’articolo 22.

Nella descritta situazione e’ palese allora che ricorre la seconda delle situazioni sopra evidenziate: il contratto concluso mediante formulario reca una prima clausola, o meglio una combinazione di clausole dirette a determinare l’oggetto della garanzia secondo il modello tipizzato dell’articolo 1917 imperniato sul “fatto” verificatosi in pendenza del contratto, mentre la clausola dell’articolo 23 si presenta nel suo primo comma limitativa della garanzia in precedenza fissata.

Ne segue che l’articolo 22, comma 1, doveva e deve ritenersi clausola vessatoria, cosi’ come, sebbene con erronea motivazione, ha ritenuto la Corte territoriale.

Ne’ la sua funzione limitativa potrebbe salvare la clausola de qua dalla valutazione di inefficacia a fronte della previsione ampliativa emergente invece dal secondo comma dello stesso articolo 23, dovendo escludersi questa sorta di “compensazione” fra lo svantaggio ed il vantaggio, stante la diversita’ dell’oggetto regolato.

La censura in esame e’, pertanto, rigettata, perche’ la decisione impugnata nel suo dispositivo appare corretta.

p.6.4. Il Collegio ritiene opportuno avvertire che, nel rendere la presente decisione e’ ben consapevole che, con decreto del 27 marzo 2015, il Primo Presidente Aggiunto ha ritenuto di rimettere alle Sezioni Unite la decisione dei ricorsi iscritti ai numeri di ruolo generale 13729 del 2012, 8815 del 2014 e 5472 del 2014, in quanto prospettanti la questione di particolare importanza della natura della clausola claims made e, secondo l’istanza delle parti ricorrenti, nella supposta presenza di un contrasto fra la sentenza n. 5624 del 2005 e le sentenze nn. 3622 del 2014 e 2872 del 2015.

Senonche’, il Collegio reputa che la questione posta dal ricorso incidentale che si e’ qui esaminata esorbiti totalmente, per i termini i cui la si e’ risolta in relazione alla struttura della polizza assicurativa di cui trattasi, dai termini della questione che e’ stata rimessa alle Sezioni Unite, che concernono la validita’ della clausola claims made come tale, cioe’ come unica clausola di individuazione dell’oggetto della copertura assicurativa, e quindi, gradatamente, la sua vessatorieta’.

Con riferimento al ricorso incidentale in esame, invece, non veniva in rilievo, ai fini della determinazione dell’oggetto della copertura, un’unica clausola, bensi’ una pluralita’ di clausole, di modo che al giudizio di vessatorieta’ si e’ proceduto in una situazione che non e’ quella che su cui sono sollecitate le Sezioni Unite ed i principi di diritto sopra affermati non sembrano in alcun modo interferire con l’oggetto della decisione ad Esse rimesse.

La presente decisione, in sostanza, si e’ basata sulla presenza di un contrasto fra le clausole di definizione dell’oggetto del contratto e la clausola contenente la previsione della claims made e, in particolare, senza che assumesse valore decisivo la problematica su cui debbono intervenire le Sezioni Unite, ha proceduto ad un giudizio di vessatorieta’ condotto secondo la logica che deve presiedere all’applicazione dei principi di cui all’articolo 1341 c.c..

Logica che non dipendeva e non e’ dipesa, come s’e’ veduto, da valutazioni sulla validita’ della clausola claims made come tale, bensi’ dal rapporto fra essa ed altre preliminari clausole direttamente funzionali alla definizione dell’oggetto del contrato.

p.7. Con una seconda censura ci si duole del tutto assertoriamente per un verso che come si era “gia’ osservato nelle precedenti fasi di giudizio la polizza risultava personalizzata”, per altro verso che, pur ammessa la riconducibilita’ all’articolo 1341, secondo comma, dell’articolo 23, l’inefficacia non avrebbe dovuto essere ritenuta, perche’ il contratto recava una sottoscrizione in ogni pagina.

Il primo assunto, ove volesse implicare che il contratto non era riconducibile agli articoli 1341 e 1342, perche’ oggetto di trattativa, come ha inteso il resistente, risulterebbe del tutto generico e come tale inammissibile, non senza che si debba rilevare che la sentenza impugnata nemmeno si occupata di tale questione, la cui emersione nel giudizio di merito la ricorrente si astiene dall’individuare.

Il secondo assunto – in disparte il rilievo del resistente che lo stesso contratto recherebbe in chiusura l’elenco di alcune clausole ma non dell’articolo 23, ai fini di una seconda sottoscrizione, allegazione non verificabile sulla base della polizza prodotta dalla (OMISSIS) e, peraltro, non replicata dalla medesima – e’ rivo di pregio al lume di Cass. n. 3669 del 1999.

p.8. Il ricorso della (OMISSIS) e’, pertanto, rigettato.

p.9. Le spese del giudizio di cassazione sono compensate nel rapporto fra la (OMISSIS) e la (OMISSIS), che non erano in contesa fra loro. Sono compensate anche nel rapporto fra la (OMISSIS) e l’Ospedale, avuto riguardo alla natura della controversia e considerato che la scarna e lapidaria motivazione della sentenza impugnata ha potuto assumere efficacia causativa dell’impugnazione. Le spese seguono la soccombenza nel rapporto fra ospedale e societa’ assicuratrice e si regolano in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale. Compensa le spese del giudizio di cassazione nel rapporto fra la (OMISSIS) e la (OMISSIS). Compensa le spese del giudizio di cassazione fra (OMISSIS) e l’Ospedale.

Condanna la (OMISSIS) alla rifusione all’Ospedale delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in euro settemiladuecento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

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