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NEONATO DANNO NEL PARTO, RISARCIMENTO AI GENITORI DANNO NEONATO-AVVOCATO ESPERTO BOLOGNA

MALASANITA’ PARTO,DANNO AL NEONATO DANNO

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Risarcimento per Danni Cerebrali al Neonato durante il Parto e durante il travaglio

La esistenza di un nesso di causalita’ giuridicamente rilevante tra la condotta del sanitario e l’evento di danno lamentato a seguito della violazione di un interesse costituzionalmente protetto del minore

  1. La esistenza di un nesso di causalita’ giuridicamente rilevante tra la condotta del sanitario e l’evento di danno lamentato a seguito della violazione di un interesse costituzionalmente protetto del minore (questione che apparve immediatamente come la piu’ problematica dell’intera vicenda risarcitoria all’indomani della sentenza Perruche, e che non venne affrontata funditus dalle due sentenze di questa corte che, nel 2004 e nel 2009, esclusero sotto altro aspetto l’esistenza di un autonomo diritto al risarcimento in capo al minore) puo’ ricevere soddisfacente soluzione all’esito della ricognizione dell’evento di danno cosi’ come appena operata.
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  1. Si sono correttamente sostenute, in proposito, tanto la irrilevanza di un nesso causale tra l’omissione di diagnosi e la nascita – attesa la inconfigurabilita’ di quest’ultima in termini di evento dannoso -, quanto la inesistenza di tale nesso tra la condotta omissiva e l’handicap in se’ considerato, atteso che la malformazione non e’ conseguenza dell’omissione bensi’ del presupposto di natura genetica, rispetto al quale la condotta del sanitario e’ muta sul piano della rilevanza eziologica.
 
  1. Rilevanza che, di converso, appare sicuramente predicabile una volta identificato con esattezza l’evento di danno nella nascita malformata intesa nei sensi poc’anzi esposti.
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  1. Tale evento, nella piu’ volte illustrata proiezione dinamica dell’esistente, appare senz’altro riconducibile, secondo un giudizio prognostico ex post, all’omissione, volta che una condotta diligente e incolpevole avrebbe consentito alla donna di esercitare il suo diritto all’aborto (si’ come espressamente dichiarato al medico nel caso di specie).
avvocato Sergio Armaroli Bologna

avvocato Sergio Armaroli Bologna

 
  1. Una diversa soluzione, sul piano causale, si risolverebbe nell’inammissibile annullamento della volonta’ della gestante, senza che, in proposito possano assumere rilievo ipotesi alternative confinate, nella specie, in una dimensione dell’improbabile – e dunque del giuridicamente irrilevante circa la eventualita’ (come ipotizzata dalla corte territoriale) di un futuro mutamento di decisione da parte della gestante stessa in ordine alla pur programmata interruzione condizionata di gravidanza.
 
  1. Va pertanto affermata, sul piano del nesso di condizionamento, la equiparazione quoad effecta tra la fattispecie dell’errore medico che non abbia evitato l’handicap evitabile (l’handicap, si badi, non la nascita handicappata), ovvero che tale handicap abbia cagionato (come nella ipotesi scrutinata dalla sentenza 10741/2009) e l’errore medico che non ha evitato (o ha concorso a non evitare) la nascita malformata (evitabile, senza l’errore diagnostico, in conseguenza della facolta’ di scelta della gestante derivante da una espressa disposizione di legge). Facolta’ il cui esercizio la gestante aveva, nella specie, espressamente dichiarato di voler esercitare, donde l’evidente paralogismo che si cela nella motivazione della corte territoriale nel momento in cui onera la odierna ricorrente dell’incombente di provare quello che risultava gia’ provato ed acquisito agli atti del processo.
 
  1. Va peraltro precisato come fermo convincimento del collegio sia quello per cui l’evaporazione della questione della soggettivita’ giuridica del concepito non conduca punto a rinnegare l’evoluzione subita, in materia, dal nostro ordinamento dal 1942 ad oggi, tanto alla luce delle norme costituzionali, quanto del ruolo sempre piu’ incisivo delle fonti sovranazionali.
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  3. Non ignora, difatti, il collegio che l’interpretazione dell’articolo 1 c.c. non puo’ prescindere da un dato storico certo, quello secondo il quale il codice del 1942 nasce dalla fusione delle leggi civili con i principi fondamentali del diritto commerciale, e dalla conseguente unificazione dei testi normativi rappresentati dal codice di commercio e da quello civile. La struttura portante del codice cosi’ unificato corre dunque lungo l’asse dei rapporti intersoggettivi di tipo patrimoniale piuttosto che attraversare il territorio dei diritti della persona e della personalita’.
  4. E’ del pari innegabile che nell’attuale periodo storico, caratterizzato ab imis dalla entrata in vigore della Costituzione repubblicana, la persona – la sua liberta’, la sua dignita’ assurge via via a rango di primo motore immobile dell’ordinamento giuridico e della sua interpretazione. Lo stesso giudice delle leggi, con specifico riguardo alla posizione del concepito, ne consacrera’ a piu’ riprese un inviolabile interesse alla protezione, sua e della sua vita (particolarmente significativa, al riguardo, la pronuncia 10 febbraio 1997, n. 35). Ne’ puo’ seriamente dubitarsi che l’evoluzione legislativa abbia introdotto una congerie di norme che prendono in considerazione il concepito in quanto tale, come ha avuto cura di evidenziare la citata sentenza 10741 del 2009.

  5. Ma tale, apprezzabile, condivisibile e probabilmente inevitabile evoluzione del costume legislativo ed interpretativo non conduce, ipso facto, all’approdo necessario della soggettivita’ del concepito.
  6. Non convince, difatti, la pur suggestiva riflessione recentemente svolta da un’attenta dottrina su di un piano rigorosamente normativo (e dunque a prescindere da considerazioni etiche, filosofiche, teologiche) a sostegno della teoria della soggettivita’ del nascituro.
  7. Essa si fonda sulla generale portata precettiva dell’articolo 320 c.c., comma 1, – che attribuisce ai genitori la rappresentanza non solo dei figli nati, ma anche dei nascituri, onde “nell’interpretazione di un linguaggio tecnico come e’ quello giuridico, non sarebbe revocabile in dubbio che ogni forma di rappresentanza, ivi compresa quella legale, e’ effettivamente tale se c’e’ alterita’ soggettiva fra rappresentante e rappresentato e, dunque, se il rappresentato e’ il soggetto giuridico in nome del quale il rappresentante agisce”.
  8. L’argomento in realta’ prova troppo, perche’ le stesse norme sulla rappresentanza, in ragione della predicata alterita’ soggettiva, esigono in capo al rappresentato non soltanto la capacita’ giuridica, ma altresi’ quella di agire, limitando al rappresentante la sola capacita’ di intendere e di volere (se tale rappresentanza e’ conferita dall’interessato). Ne consegue che la “rappresentanza” disciplinata dall’articolo 320 si’ come riferita al nascituro e’ istituto affatto peculiare, di portata sicuramente eccezionale, altrettanto certamente limitato al campo dei diritti patrimoniali. E cio’ proprio in conseguenza di quella che altra, pensosa dottrina ha dal suo canto definito “la singolarita’ della relazione tra madre e nascituro, che fa di ogni decisione riguardo al figlio una decisione della madre”, in una relazione non di alterita’ ma di immedesimazione, questa si’, realmente “organica” (come implicitamente affermato nell’ordinanza 31.3.1988 n. 389 della Corte costituzionale, che dichiaro’, con motivazione tranchant, del tutto inammissibile la questione di legittimita’ costituzionale della Legge n. 194, articolo 5 nella parte in cui non riconosceva rilevanza alla volonta’ del padre).
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  10. Per altro verso, lungi dall’apparire “irrazionale”, appare perfettamente compatibile con la concezione del nascituro inteso come oggetto di tutela e non come soggetto di diritto la disposizione dell’articolo 578 c.p. – che punisce la madre che non solo cagiona la morte del proprio neonato subito dopo il parto, ma anche del feto durante il parto, prima che questo si distacchi definitivamente dal proprio organismo -, poiche’ non pare seriamente discutibile la piena equiparazione delle due situazioni sul piano naturalistico prima ancora che giuridico, una volta che il parto abbia avuto inizio.
  11. L’indiscutibile e indiscussa rilevanza giuridica del concepito nel nostro ordinamento, pur a volerne condivisibilmente predicare, come parte della dottrina esige a gran voce, un innegabile “carattere generale”, non limitato ne’ limitabile ad ipotesi puntuali, non ha pertanto come ineludibile conseguenza la creazione ex nihilo di una sua soggettivita’, ma si sostanzia, si ripete, nel riconoscimento, ben piu’ pregnante e pragmatico, della sua qualita’ di oggetto speciale di tutela da parte dell’ordinamento.
  12. Cosi’ affrancando il discorso giuridico (come osservera’, di recente, una avveduta dottrina) “dai pantani della soggettivita’, onde assegnare al concepito garanzie di difesa senza obbligare l’interprete alla necessita’ pregiudiziale di attribuirgli qualita’ soggettive nel significato e con le conseguenze che il diritto riconosce a tale concetto”, e finalmente liberi “dalle categorie metafisiche costituite dalla triade concettuale personalita’, soggettivita’, capacita'”, la questione della protezione del concepito non si discosta da quella della protezione dell’essere umano, nel senso che sara’ compito di un essere umano gia’ vivente assicurare tutela a chi (come magistralmente insegnato dalla Corte costituzionale) essere umano deve ancora diventare. E’ sotto questo profilo che va fermamente respinta l’opinione di chi, dalla risarcibilita’ del danno da nascita malformata, pretende di inferire l’esistenza (e la rilevanza giuridica) di un diritto ad essere abortito quale rivendicazione propria del nascituro/soggetto di diritto, alla stregua di un preteso principio costituzionale di parita’ di trattamento, tutte le volte che tale diritto all’aborto sarebbe stato esercitato dalla madre se opportunamente informata della malformazione su sua esplicita richiesta. Sostenere – come a piu’ riprese e’ stato sostenuto, specie in seno alla dottrina francese all’indomani della sentenza Perruche – che, se alla madre e’ consentito evitare la nascita in vista di una possibile malattia psichica, sarebbe del tutto contrario al principio di uguaglianza negare il medesimo diritto al minore, risulta una evidente aporia, proprio perche’ il diritto vantato dal minore non e’ affatto volto alla sua soppressione “ora per allora”, ne’ tantomeno alla rivendicazione di dover nascere sano ovvero di dover non nascere se non sano in attuazione di una ipotetica quanto inconcepibile eugenetica postnatale, ma alla riparazione di una condizione di pregiudizio per via di un risarcimento funzionale ad alleviarne sofferenze e infermita’, talora prevalenti sul valore della vita stessa.
 

Risarcimento per Danni Cerebrali al Neonato durante il Parto e durante il Travaglio

Corte di Cassazione, Sezione 3 civile, Sentenza 2 ottobre 2012, n. 16754
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AMATUCCI Alfonso – Presidente
Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere
Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere
Dott. AMENDOLA Adelaide – Consigliere
Dott. TRAVAGLINO Giacomo – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 30340-2010 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), anche per la figlia (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta delega in atti;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS) S.P.A. in virtu’ di atto di fusione per incorporazione con (OMISSIS) SPA, in persona del procuratore speciale dell’amministratore delegato p.t., Avv. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;
(OMISSIS) SPA (OMISSIS), (gia’ (OMISSIS) s.p.a.), in persona dei procuratori dr. (OMISSIS) e dr.ssa (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;
ULSS (OMISSIS) CASTELFRANCO (OMISSIS), in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore dr. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta delega in atti;
(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta delega in atti;
(OMISSIS) SPA (OMISSIS), in persona dei Signori Dott. (OMISSIS) e Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta delega in atti;
– controricorrenti –
avverso la sentenza n. 2163/2010 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, depositata il 02/11/2010; R.G.N. 608/2006.
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/01/2012 dal Consigliere Dott. GIACOMO TRAVAGLINO;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario che ha concluso per l’accoglimento.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- Nel febbraio del 1999 (OMISSIS) e (OMISSIS), in proprio e nella qualita’ di genitori esercenti potesta’ sulle figlie minori (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), convennero in giudizio dinanzi al tribunale di Treviso il ginecologo (OMISSIS) e la USSL (OMISSIS) di Castelfranco Veneto, esponendo:
– Che la signora (OMISSIS), appena consapevole del proprio stato di gravidanza, si era rivolta al dott. (OMISSIS) chiedendo di essere sottoposta a tutti gli accertamenti necessari ad escludere malformazioni del feto;
– Che la nascita di un bimbo sano era stata rappresentata al sanitario come condizione imprescindibile per la prosecuzione della gravidanza;
– Che il dott. (OMISSIS) aveva proposto e fatto eseguire alla gestante il solo “Tritest”, omettendo di prescrivere accertamenti piu’ specifici al fine di escludere alterazioni cromosomiche del feto;
– Che nel settembre del (OMISSIS) era nata la piccola (OMISSIS), affetta da sindrome di Dawn.
Il ginecologo, nel costituirsi, contesto’ analiticamente tutti gli addebiti, chiedendo nel contempo l’autorizzazione alla chiamata in causa della propria compagnia assicuratrice.
Si costitui’ in giudizio anche l’azienda sanitaria, lamentando, in rito, la nullita’ del libello introduttivo attoreo (per mancata specificazione delle ragioni di fatto e di diritto sui quali era fondata la domanda risarcitoria) e la carenza di legittimazione attiva delle minore, eccependo poi, nel merito, il regime – cd. in extra moenia – nel quale il medico aveva, da libero professionista, assistito l’attrice. L’azienda contesto’, ancora nel merito, la stessa fondatezza della pretesa risarcitoria, per resistere alla quale chiese anch’essa il differimento della prima udienza, onde chiamare in causa le proprie compagnie assicurative succedutesi nel rapporto di garanzia durante l’anno 1996.
L’ (OMISSIS) (compagnia assicuratrice del dott. (OMISSIS)), nel costituirsi, aderi’ in toto alle difese del proprio assicurato.
Le (OMISSIS) (originaria assicuratrice della USL) eccepi’, all’atto della costituzione in giudizio, la cessazione degli effetti della polizza stipulata con la struttura sanitaria nel (OMISSIS); declino’ ogni responsabilita’ vicaria per i fatti successivi a tale data; fece proprie, nel merito, le difese della propria garantita – salva richiesta, in caso di condanna del sanitario, di essere da questi rimborsata di quanto eventualmente tenuta a corrispondere agli attori.
La (OMISSIS) (succeduta alle (OMISSIS) nel rapporto assicurativo con l’unita’ sanitaria) eccepi’, in limine, la non operativita’ della polizza, per essere la vicenda di danno lamentata dagli attori riferibile ad un’epoca anteriore alla data del suo subingresso alla precedente compagnia, contestando poi nel merito le pretese risarcitorie nell’an, nel quantum, nel quivis.
Il giudice di primo grado, previa declaratoria di difetto di legittimazione attiva della minore (OMISSIS), respinse la domanda dei genitori e dei fratelli.
2.- La corte di appello di Venezia, investita del gravame proposto dagli attori in prime cure, lo rigetto’:
sul punto del ritenuto difetto di legittimazione attiva di (OMISSIS), facendo propri alcuni passi della motivazione della sentenza 14888/2004 con la quale questa Corte di legittimita’ aveva respinto una analoga richiesta, affermando il principio di diritto a mente del quale verificatasi la nascita, non puo’ dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l’essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto di informazione, messa in condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all’aborto;
con riferimento alla pretesa risarcitoria dei familiari, fondata sul preteso inadempimento contrattuale del sanitario, ritenendo quest’ultimo del tutto esente da colpa. Nel rigettare la detta pretesa, la corte lagunare osservera’, in particolare:
che, nella specie, la sola indicazione del cd. “tritest” quale indagine diagnostica funzionale all’accertamento di eventuali anomalie fetali doveva ritenersi del tutto giustificata, alla luce dell’eta’ della signora (OMISSIS) (al tempo dei fatti soltanto ventottenne) e dell’assenza di familiarita’ con malformazioni cromosomiche, onde l’esecuzione di un test piu’ invasivo come l’amniocentesi (che la partoriente conosceva “per sentito dire”) avrebbe potuto essere giustificata soltanto da una esplicita richiesta, all’esito di un approfondito colloquio con il medico sui limiti e vantaggi dei test diagnostici, mentre non risultava ne’ provato ne’ allegata la richiesta di sottoposizione a tale esame;
che l’accertamento di una malformazione fetale “non e’ di per se’ sufficiente a legittimare un’interruzione di gravidanza”, posto che, nella specie, tale interruzione sarebbe stata praticata nel secondo trimestre, mentre la sussistenza dei relativi presupposti di legge, Legge n. 194 del 1978, ex articolo 6 non era neppure stata adombrata dagli attori, onde nessuna prova poteva dirsi legittimamente acquisita al processo in ordine alla esposizione della donna a grave pericolo per sua la vita o per la sua salute fisica o psichica in caso di prosecuzione della gravidanza nella consapevolezza della malformazione cromosomica del feto;
che lo “spostamento” della quaestio iuris sul versante della carenza di informazione, operato in sede di appello, doveva ritenersi del tutto estraneo e diverso rispetto alla fattispecie si’ come originariamente rappresentata in funzione risarcitoria: non era stata, difatti, censurata, con il libello introduttivo, la privazione del diritto di scelta della puerpera a causa di esami fatti male o non fatti, bensi’ l’inadempimento della prestazione sanitaria richiesta dalla signora (OMISSIS) al dott. (OMISSIS).
3.- La sentenza e’ stata impugnata da tutti i componenti della famiglia (OMISSIS) con ricorso per cassazione articolato in sei motivi.
Resistono con controricorso (OMISSIS), le (OMISSIS), l’ (OMISSIS), L’ (OMISSIS), l’Azienda sanitaria USSL (OMISSIS) di Asolo.
Le parti ricorrenti e le resistenti (OMISSIS) e (OMISSIS), hanno depositato memorie illustrative.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Devono essere in limine esaminate le due preliminari questioni processuali poste al collegio dalla difesa della controricorrente USSL (OMISSIS).
Entrambe appaiono prive di pregio.
– Quanto alla erronea spendita della veste di rappresentanti legali della due figlie – divenute nelle more maggiorenni – da parte dei genitori (circostanza che, in se’ considerata, renderebbe il ricorso inammissibile, secondo quanto opinato da Cass. ss.uu. 15783/2005), va rilevato come, al di la’ a prescindere da tale, erronea qualificazione a loro stessi ascritta da parte dei coniugi (OMISSIS) – (OMISSIS), tanto (OMISSIS) quanto (OMISSIS) hanno personalmente sottoscritto la procura speciale apposta in calce al ricorso per cassazione, onde la impropria indicazione di una (ormai spirata) rappresentanza legale dei genitori si risolve, ai fini della regolare costituzione in giudizio, in un irrilevante flatus vocis, atteso che il nome delle ricorrenti viene legittimamente indicato e speso in proprio dal difensore altrettanto legittimamente fornito di procura alle liti;
Quanto alla pretesa carenza di poteri rappresentativi in appello degli stessi coniugi (OMISSIS) riguardo alla figlia (OMISSIS), la vicenda deve ritenersi coperta da giudicato implicito ai sensi del disposto dell’articolo 346 c.p.c.: la corte territoriale, difatti, dopo aver affrontato la questione della legittimazione attiva – escludendola – di (OMISSIS) (ff. 9 ss. della sentenza impugnata), rigettera’ l’appello nel merito, senza affrontare il tema (pur rilevabile ex officio, essendo stato sollevato, a torto o a ragione, una questione di legitimatio ad causam e non di mera titolarita’ del rapporto sostanziale) della rappresentanza dei genitori con riferimento alla posizione processuale di (OMISSIS) – la cui domanda verra’ conseguentemente rigettata per motivi di merito (il cui esame presuppone positivamente superata il vaglio delle questioni pregiudiziali e/o preliminari di rito da parte del giudice procedente). Sarebbe stato pertanto necessario proporre, da parte degli interessati, un ricorso incidentale avente ad oggetto il relativo capo implicito della sentenza; impugnazione nella specie non proposta, senza che la relativa eccezione contenuta nel controricorso possa ritenersi “convertita” in censura incidentale per l’assenza dell’essenziale requisito dell’istanza di riforma della sentenza di secondo grado impugnata.
Non merita, infine, accoglimento l’eccezione, sollevata da piu’ d’una della parti controcorrenti, di inammissibilita’ del ricorso per violazione dell’articolo 366 bis c.p.c. nella formulazione anteriore alla novella del 2009, atteso che la sentenza impugnata risulta depositata il 2 novembre 2010 (epoca successiva all’abrogazione della norma sui quesiti di diritto, pertanto inapplicabile nella specie ratione temporis), mentre la doglianza di difetto autosufficienza del ricorso appare contraddetta ictu oculi dalla semplice lettura dell’odierna impugnazione (cui, piuttosto, potrebbero al piu’ muoversi censure – peraltro irrilevanti sul piano giuridico – di segno contrario).
2.- Con il primo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 345 e 346 c.p.c. – Vizio logico di motivazione.
Il motivo e’ fondato.
Risulta espresso e non equivoco, nel corpo dell’atto di citazione di primo grado (che i ricorrenti riportano, per quanto rilevante in parte qua, al folio 15 dell’odierno atto di impugnazione), il riferimento “alla valutazione sul livello di consenso informato che il referto relativo al tritest determina, non essendovi alcun modo per una paziente incolta di medicina di riuscire a comprendere la relativa finalita’, e che ad esso non era possibile affidarsi con certezza per sapere se vi fossero o non vi fossero le paventate anomalie”; onde il successivo atto di appello del tutto legittimamente denuncera’ (a fronte di una sentenza di primo grado che inesattamente imputa all’attrice “di non aver dimostrato di avere espressamente richiesto l’effettuazione di accertamenti invasivi diversi”) la mancata informazione, da parte dei competenti sanitari, circa la complessiva attendibilita’ del test prescelto a dispetto della precisa richiesta della gestante di venir resa partecipe di eventuali malattie genetiche del feto e della altrettanto espressa intenzione, in tal caso, di non portare a termine la gravidanza.
A tanto consegue la impredicabilita’ di qualsivoglia “spostamento del thema decidendum dal primo al secondo grado” erroneamente rilevato dalla corte di appello, la cui pronuncia deve, sul punto, essere cassata.
3.- Con il secondo motivo, si denuncia:
  1. a) violazione e falsa applicazione degli articoli 1218 e 1223 c.c. per mancato accertamento dell’inadempimento contrattuale rispetto alla richiesta di diagnosi e al dovere di fornirla e di dare corretta informazione circa l’inidoneita’ degli esami previsti in funzione della diagnosi richiesta; mancata motivazione sul punto;
  1. b) violazione dell’articolo 32 Cost., commi 1 e 2.
  1. e) violazione dell’articolo 2697 c.c. in ordine al riparto degli oneri probatori relativi all’adempimento del dovere di informazione preventiva circa i limiti oggettivi di affidabilita’ delle metodiche alternative alla diagnosi suggerite
Il motivo e’ fondato.
Risulta provato (anche all’esito della mancata contestazione, sul punto, da parte del medico oggi resistente, non potendosi ritenere tale la generica affermazione di stile, contenuta nell’atto di costituzione in giudizio del dott. (OMISSIS), volta alla “contestazione analitica di tutti gli assunti di parte attrice”) che la gestante avesse espressamente richiesto un accertamento medico-diagnostico per esser resa partecipe delle eventuali malformazioni genetiche del feto, cosi’ da poter interrompere la gravidanza.
Oggetto del rapporto professionale medico-paziente doveva, pertanto, ritenersi, nella specie, non un accertamento “qual che esso fosse”, compiuto all’esito di una incondizionata e incomunicata discrezionalita’ da parte del sanitario, bensi’ un accertamento doppiamente funzionale alla diagnosi di malformazioni fetali e (condizionatamente al suo risultato positivo) all’esercizio del diritto di aborto.
Ne consegue la non conformita’ a diritto della motivazione del giudice territoriale nella parte in cui ritiene (folio 15 della sentenza impugnata) “non provato e neppure allegato che la signora (OMISSIS) avesse chiesto di essere sottoposta a tale esame” (l’amniocentesi), motivazione che illegittimamente capovolge il riparto degli oneri probatori tra le parti del processo:
onere della paziente sarebbe stato, difatti, quello di provare la richiesta della diagnosi di malformazioni funzionale all’esercizio del diritto di interruzione della gravidanza in caso di esito positivo;
onere del medico, di converso, risultava quello di provvedere ad una completa informazione circa le possibilita’ (tutte le possibilita’) di indagini diagnostiche, piu’ o meno invasive, piu’ o meno rischiose, e circa le percentuali di false negativita’ offerte dal test prescelto (test in ipotesi da suggerire, ma non certo da eseguire sic et simpliciter, in guisa di scelta sostitutiva e di assunzione del rischio parimenti sostitutivo), onde consentire alla gestante una decisione il piu’ aderente possibile alla realta’ della sua gestazione.
Ne consegue una responsabilita’ del medico predicabile non soltanto per la circostanza dell’omessa diagnosi in se’ considerata (cio’ che caratterizzerebbe il risarcimento per un inammissibile profilo sanzionatorio/punitivo, in patente contrasto con la funzione propria della responsabilita’ civile), ma per la violazione del diritto di autodeterminazione della donna nella prospettiva dell’insorgere, sul piano della causalita’ ipotetica, di una malattia fisica o psichica.
Deve pertanto ritenersi configurabile, nella specie, l’inadempimento alla richiesta di diagnosi si’ come funzionale all’interruzione di gravidanza in caso di positivo accertamento di malformazioni fetali (in senso non dissimile, sia pur con riferimento a diversa fattispecie, di recente, Cass. 15386/2011), alla luce dell’ulteriore considerazione costituita dalla (incontestata) circostanza dell’altissimo margine di errore che il test selezionato dal ginecologo offriva nella specie (margine pari al 40% dei cd. “falsi negativi”), onde il suo carattere, piu’ che di vero e proprio esame diagnostico, di screening del tutto generico quanto alle probabilita’ di malformazione fetale.
4.- Con il terzo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 2729 c.c. con riferimento alla presunzione di volonta’ di esercizio del diritto di interruzione di gravidanza da parte di donna risultata portatrice di patologia permanente dopo il parto della scoperta malformazione fetale.
Il motivo e’ fondato.
Non risulta conforme a diritto, difatti, la motivazione della corte lagunare nella parte in cui (folio 16 della sentenza impugnata) si opina “non esservi prova alcuna che, anche se a conoscenza della malformazione cromosomica del feto, la signora (OMISSIS) avrebbe potuto interrompere la gravidanza”. E cio’ perche’, prosegue il giudice lagunare, “non vi e’ alcun elemento dal quale desumere – ovviamente con giudizio ex ante – che la prosecuzione della gravidanza avrebbe esposto la signora a grave pericolo di vita o grave pericolo per la sua salute fisica o psichica”.

A prescindere dalla considerazione per la quale tale affermazione si pone in contrasto con un principio gia’ affermato in passato, anche di recente (sia pur con le precisazioni operate da Cass. 22837/2010, come rileva al folio 23 del controricorso la resistente (OMISSIS)), da questa corte regolatrice – per tutte, Cass. 6735/2002, Pres. Carbone, Rel. Vittoria (risulta erronea la citazione, contenuta al folio 21 del ricorso, della pronuncia 6365/2004, avente diverso oggetto) a mente dei quali in tema di responsabilita’ del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, l’inadempimento del medico rileva in quanto impedisce alla donna di compiere la scelta di interrompere la gravidanza. Infatti la legge, in presenza di determinati presupposti, consente alla donna di evitare il pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al proprio stato di salute e rende corrispondente a regolarita’ causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto, principi la cui portata verra’ esaminata ed approfondita dal collegio nel corso dell’esame del quinto motivo di ricorso, e’ qui sufficiente osservare come, nel caso di specie, a fronte di una precisa istanza diagnostica della signora (OMISSIS) espressamente funzionale ad una eventuale interruzione della gravidanza, appare di converso ricorrere l’opposta presunzione – ovviamente predicabile ex ante sul piano della causalita’ ipotetica ex lege n. 194 del 1978 – di una patologia materna destinata ad insorgere a seguito della scoperta della paventata malformazione fetale (patologi’a poi puntualmente insorta sotto forma di danno biologico psichico, come accertato in sede di consulenza medico-legale, ad indiretta conferma – sia pur ex post e sia pur con carattere non dirimente ai fini del giudizio prognostico – della esattezza della presunzione de qua).

5.- Con il quarto motivo, si denuncia:
  1. a) violazione e falsa applicazione dei limiti soggettivi di legittimazione attiva all’azione di risarcimento danni ex articoli 1218 e 2043 c.c. conseguenti all’inadempimento di obbligazione assistenziale verso una gestante.

 

  1. b) Violazione dell’articolo 1 c.c. e della Legge n. 194 del 1978 che attribuiscono la titolarita’ di diritti al feto solo al momento della nascita. Revisione critica della giurisprudenza in materia anche alla luce degli orientamenti espressi dalla Corte Suprema con la sentenza nl0741/2009.
  1. c) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 1218 c. e dell’articolo 112 c.p.c. con riferimento alla mancata pronuncia in ordine alla legittimazione attiva degli attori diversi dalla signora (OMISSIS) e di (OMISSIS).
La doglianza deve essere accolta.
Rinviando all’esame del quinto motivo la questione della cd. “legittimazione attiva” di (OMISSIS), va in questa sede affermato il principio di diritto secondo il quale la responsabilita’ sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali e conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti della madre nella qualita’ di parte contrattuale (ovvero di un rapporto da contatto sociale qualificato), anche al padre (come gia’ affermato da Cass. n. 1448872004 e prima ancora da Cass. n. 6735/2002), nonche’, a giudizio del collegio, alla stregua dello stesso principio di diritto posto a presidio del riconoscimento di un diritto risarcitorio autonomo in capo al padre stesso, ai fratelli e alle sorelle del neonato, che rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante, nei cui confronti la prestazione e’ dovuta.
L’indagine sulla platea dei soggetti aventi diritto al risarcimento, difatti, gia’ da tempo operata dalla giurisprudenza di questa Corte con riferimento al padre (di recente, ancora, da Cass. n. 2354/2010), non puo’ non essere estesa, per le stesse motivazioni predicative della legittimazione dell’altro genitore, anche ai fratelli e alle sorelle del neonato, dei quali non puo’ non presumersi l’attitudine a subire un serio danno non patrimoniale, anche a prescindere dagli eventuali risvolti e delle inevitabili esigenze assistenziali destinate ad insorgere, secondo l’id quod plerumque accidit, alla morte dei genitori. Danno intanto consistente, tra l’altro (come meglio si avra’ modo di specificare di qui a breve, esaminando la posizione di (OMISSIS)) nella inevitabile, minor disponibilita’ dei genitori nei loro confronti, in ragione del maggior tempo necessariamente dedicato al figlio affetto da handicap, nonche’ nella diminuita possibilita’ di godere di un rapporto parentale con i genitori stessi costantemente caratterizzato da serenita’ e distensione; le quali appaiono invece non sempre compatibili con lo stato d’animo che ne informera’ il quotidiano per la condizione del figlio meno fortunato; consci – entrambi i genitori – che il vivere una vita malformata e’ di per se’ una condizione esistenziale di potenziale sofferenza, pur senza che questo incida affatto sull’orizzonte di incondizionata accoglienza dovuta ad ogni essere umano che si affaccia alla vita qual che sia la concreta situazione in cui si trova – principio cardine non di una sola, specifica morale, ma di una stessa ed universale Etica (e bioetica) della persona, caratterizzata dalla insostituibile centralita’ della coscienza individuale.
6.- Con il quinto motivo, si denuncia violazione degli articoli 1218, 2043, 1223 e 2056 c.c. con riferimento:
– Alla dannosita’ dell’handicap congenito per il bambino nato.
– Al diritto del medesimo al risarcimento.
– Al rilievo causale dell’inadempimento dell’obbligo di diagnosi precoce nei confronti della madre.
Il motivo e’ fondato.
Viene posto al collegio il delicato problema della titolarita’ di un diritto al risarcimento del danno in capo al minore handicappato, nato – a seguito della omessa rilevazione, da parte del sanitario, della malformazione genetica – da una madre che, contestualmente alla richiesta dell’esame diagnostico, abbia manifestato la volonta’ di non portare a termine la gravidanza nell’ipotesi di risultato positivo del test.
La questione chiama l’interprete, fin dai tempi del diritto romano classico, ad una complessa indagine sulla natura giuridica, (e sulle sorti) dei diritti riconosciuti a colui qui in utero est (Dig., 1.5.7.).
Essa oscilla, nella sua piu’ intima sostanza, tra semplicistiche trasposizioni della abusata fictio romanistica che rimanda al conceptus come soggetto pro’ iam nato (habetur) quotiens de eius commodis agatur (aforisma storicamente confinato, peraltro, nell’orbita dell’acquisto di diritti patrimoniali condizionati all’evento nascita), e contrastate adesioni alla sua rappresentazione sicut mulier portio vel viscerum (espressiva della teoria cd. pro choice, cara a tanta parte della giurisprudenza nordamericana in termini di diritto soggettivo assoluto della donna a decidere della sorte del concepimento e del concepito).
La questione induce, in limine, ad indagare sulla qualita’ da attribuire al concepito nella sua dimensione rigorosamente giuridica, attraverso un’analisi scevra da facili quanto inevitabili suggestioni di tipo etico o filosofico, onde predicarne la natura di soggetto di diritto ovvero, del tutto specularmente, di oggetto di tutela sino al momento della sua nascita.
Non e’ questa la sede per ripercorrere funditus, in via interpretativa, le tappe di un complesso itinerario di pensiero segnato da norme ordinarie e costituzionali non meno che da (reali o presunte) “clausole generali” – quali quella della centralita’ della persona -, itinerario funzionale a scelte di teoria generale dell’ermeneutica tra giurisprudenza dei concetti e giurisprudenza degli interessi di cui e’ compiuta e approfondita traccia (sia pur non del tutto condivisibile tanto nelle premesse metodologiche quanto nelle conseguenti conclusioni) nella sentenza di questa stessa sezione n. 10471 del 2009.
Ma da tale itinerario il collegio non puo’, d’altro canto, del tutto prescindere, proprio al fine di condurre a non insoddisfacente soluzione giuridica la questione di cui in premessa, ripercorrendone, sia pur brevemente, le tappe essenziali, attesi gli espliciti riferimenti operati dalle parti dell’attuale procedimento proprio alla sentenza 10471/2009.
L’analisi delle affermazioni contenute in quella pronuncia deve, peraltro, essere preceduta dall’esame dei principi di diritto contenuti nella sentenza n. 14488/2004 di questa sezione, predicativa, come e’ noto:
della irrisarcibilita’ del danno da nascita malformata lamentato in proprio dal neonato;
della speculare limitazione di tale diritto a due soli soggetti, rappresentati dalla madre e dal padre del bambino malformato.
6.1.-. Nella vicenda di cui questa Corte ebbe ad occuparsi nel 2004, genitori affetti da talassemia non vennero informati dal medico, durante la gravidanza, del rischio che anche la nascitura potesse risultarne contagiata, e percio’ convennero in giudizio il professionista chiedendone la condanna al risarcimento del danno patito sia da loro che dalla figlia nata talassemica.
Il giudice di merito riconobbe e liquido’ il risarcimento dei danni subiti da entrambi i genitori per l’omissione del medico, che aveva cosi’ precluso un’eventuale interruzione della gravidanza, negando peraltro il medesimo diritto alla neonata, la cui malattia venne ritenuta non evitabile ne’ rimediabile.
La corte di legittimita’, sollecitata alla rivisitazione di tale dictum, confermera’ nell’an quella pronuncia, argomentando diffusamente su questioni la cui delicatezza trascende non poco il compito dell’interprete, inducendolo a riflettere (come e’ stato suggestivamente osservato in dottrina) sul “miserabile ruolo del diritto” che, nel riconsiderare tanto gli spazi concessi alla giurisprudenza quanto quelli di esclusiva pertinenza del legislatore, affronta in questi ultimi anni, con i soli strumenti suoi propri e percio’ solo del tutto inadeguati, l’inedita dimensione della responsabilita’ sanitaria del ventunesimo secolo nei suoi aspetti piu’ problematici, quando cioe’ essa oscilla tra la vita (non voluta) e la morte (voluta, per espressa dichiarazione o per silenziosa presunzione).
L’iter motivazionale della sentenza 14488/2004 e’ scandito dai seguenti passaggi argomentativi:
  1. a) nel bilanciamento tra il valore (e la tutela) della salute della donna e il valore (e la tutela) del concepito, l’ordinamento consente alla madre di autodeterminarsi, ricorrendone le condizioni richieste ex lege, a richiedere l’interruzione della gravidanza. La sola esistenza di malformazioni del feto che non incidano sulla salute o sulla vita della donna non permettono alla gestante di praticare l’aborto: il nostro ordinamento non ammette, dunque, l’aborto eugenetico e non riconosce ne’ alla gestante ne’ al nascituro, una volta nato, il diritto al risarcimento dei danni per il mancato esercizio di tale diritto (della madre);
  1. b) la Legge n. 194 del 1978 consente invece alla gestante d’interrompere la gravidanza solo quando dalla prosecuzione della gestazione possa derivare, anche in previsione di anomalie o malformazioni del concepito, un reale pericolo per la sua salute fisica o psichica, ovvero per la sua vita;
  1. c) prevale, in seno agli ordinamenti stranieri, la tendenza a rigettare la domanda proposta in proprio dal nato malformato e ad accogliere quella dei genitori relativamente ai danni patrimoniali e non patrimoniali; peraltro, la Corte di Cassazione francese in assemblea plenaria, nel celebre arret Perruche del 27.11.2001, operando un revirement rispetto alla precedente giurisprudenza, affermo’ che, “quando gli errori commessi da un medico e dal laboratorio in esecuzione del contratto concluso con una donna incinta impedirono a quest’ultima di esercitare la propria scelta di interruzione della gravidanza, al fine di evitare la nascita di un bambino handicappato, questi puo’ domandare il risarcimento del danno consistente nel proprio handicap, causato dai predetti errori”. A tale pronuncia fece immediato seguito l’intervento del legislatore (loi Kouchner 303/2002), che escluse qualsivoglia pretesa risarcitoria dell’handicappato per il solo fatto della nascita “quando l’handicap non e’ stato provocato, aggravato o evitato da errore medico”;
  1. d) la tutela giuridica del nascituro, pure prevista dal nostro ordinamento, e’ peraltro regolata in funzione del diritto del concepito a nascere (sano), mentre un eventuale diritto a non nascere sarebbe un diritto adespota in quanto, a norma dell’articolo 1 c.c., la capacita’ giuridica si acquista al momento della nascita, ed i diritti che la legge riconosce a favore del concepito (articoli 462, 687 e 715 c.c.) sono subordinati all’evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita. Nella fattispecie, invece, il diritto di non nascere, fino alla nascita, non avrebbe un soggetto titolare dello stesso, mentre con la nascita sarebbe definitivamente scomparso;
  1. e) sotto altro profilo, ma nella stessa ottica, ipotizzare il diritto del concepito malformato di non nascere significa concepire un diritto che, solo se viene violato, ha, per quanto in via postuma, un titolare, ma se tale violazione non vi e’ (e quindi non si fa nascere il malformato per rispettare il suo diritto di non nascere), non vi e’ mai un titolare. Il titolare di questo presunto diritto non avra’ mai la possibilita’ di esercitarlo (non esisterebbe un soggetto legittimato a farlo valere): non puo’ farlo valere, ovviamente, il concepito, ancora non nato; non potrebbe farlo valere, altrettanto ovviamente, il medico; non potrebbe essere esercitato neppure dalla gestante. Il suo diritto all’aborto non ha, infatti, una propria autonomia, per quanto relazionata all’esistenza o meno delle malformazioni fetali, come invece nella legislazione francese, ma si pone in una fattispecie di tutela del diritto alla salute: il diritto che ha la donna e’ solo quello di evitare un danno serio o grave, a seconda delle ipotesi temporali, alla sua salute o alla sua vita. Per esercitare detto diritto, nel bilanciamento degli interessi, l’ordinamento riconosce la possibilita’ alla donna di interrompere la gravidanza, ed e’ la necessita’ della tutela della salute della madre che legittima la stessa alla (richiesta di) soppressione del feto scriminandola da responsabilita’ (se l’interruzione della gravidanza, al di fuori delle ipotesi di cui alla Legge n. 194 del 1978, articoli 4 e 6, accertate nei termini di cui agli articoli 5 ed 8, costituisce reato anche per la stessa gestante ex articolo 19 stessa legge);
  1. f) il nostro ordinamento positivo tutela il concepito – e quindi l’evoluzione della gravidanza – esclusivamente verso la nascita e non verso la non nascita, per cui, se di diritto vuoi parlarsi, deve parlarsi di diritto a nascere. Gia’ la Corte Costituzionale, con la sent. 18.2.1975, n. 27, dichiarando costituzionalmente illegittimo l’articolo 546 c.p. nella parte in cui non prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua prosecuzione implicava danno o pericolo grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la salute della madre, aveva precisato che anche la tutela del concepito ha “fondamento costituzionale” nell’articolo 31 Cost., comma 2, che “impone espressamente la protezione della maternita'” e, piu’ in generale, nell’articolo 2, che “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali non puo’ non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito”. La successiva Legge 22 maggio 1978, n. 194, significativamente intitolata “norme per la tutela sociale della maternita'” oltre che “sull’interruzione volontaria della gravidanza”, proclama all’articolo 1 che “lo Stato …. riconosce il valore sociale della maternita’ e tutela la vita umana dal suo inizio”; inizio che, come si evince dal combinato disposto con gli articoli successivi, va riferito al momento del concepimento (e non tanto, o non solo allo scadere del novantesimo giorno dal concepimento, cui fa riferimento il successivo articolo 4);
  1. g) va poi osservato che, se esistesse detto diritto a non nascere se non sano, se ne dovrebbe ritenere l’esistenza indipendentemente dal pericolo per la salute della madre derivante dalle malformazioni fetali, e si porrebbe l’ulteriore problema, in assenza di normativa in tal senso, di quale sarebbe il livello di handicap per legittimare l’esercizio di quel diritto, e, poi, di chi dovrebbe ritenere che detto livello e’ legittimante della non nascita. Infatti, anche se non vi fosse pericolo per la salute della gestante, ogni qual volta vi fosse la previsione di malformazioni o anomalie del feto, la gestante, per non ledere questo presunto diritto di “non nascere se non sani”, avrebbe l’obbligo di richiedere l’aborto, altrimenti si esporrebbe ad una responsabilita’ (almeno patrimoniale) nei confronti del nascituro una volta nato. Quella che e’ una legge per la tutela sociale della maternita’ e che attribuisce alla gestante un diritto personalissimo, in presenza di determinate circostanze, finirebbe per imporre alla stessa l’obbligo dell’aborto (salvo l’alternativa di esporsi ad un’azione per responsabilita’ da parte del nascituro).
Nei primi commenti alla sentenza, la dottrina non manco’ di osservare come il riconoscimento di un diritto al risarcimento accordato anche al padre – terzo rispetto al contratto intercorso tra il medico e la gestante, e privo di qualsivoglia os ad eloquendum nella sua decisione d’interrompere la gravidanza -, con riferimento agli “effetti protettivi” del contratto verso i terzi comunque esposti ai pregiudizi conseguenti all’inadempimento del sanitario, indebolisse la soluzione del diniego dell’analoga pretesa fatta valere dai genitori a nome della figlia nata, che a piu’ forte ragione doveva ritenersi ricompresa nella cerchia dei suddetti terzi danneggiati. Lo stesso riferimento alla non-imputabilita’ dell’evento (per via dell’inevitabilita’ della malformazione) all’omissione del medico venne sotto vari aspetti sottoposta a critica, volta che tale riferimento non appariva poi idoneo ad escludere non solo l’affermata responsabilita’ del medico verso la madre (in quanto) privata della possibilita’ di autodeterminarsi nella prosecuzione della gravidanza, ma anche quella nei confronti del padre, sebbene non legittimato in alcun modo ad interloquire sull’interruzione della gestazione (e cio’ nondimeno, “egualmente protetto dal contratto originario”).
Per altro verso, l’argomento cardine utilizzato per negare il risarcimento richiesto (anche) dalla figlia – costituito dalla conclamata inesistenza nel nostro ordinamento di un diritto a non nascere se non sano, in quanto “posizione non meritevole di tutela” – venne definito “affermazione meramente retorica – e quindi elusiva del grave problema posto a quel tempo al collegio, da riassumersi nel quesito se una persona nata con una malformazione che ne segna la vita e di cui sicuramente non e’ responsabile abbia o meno diritto a chiederne conto a qualcuno, considerato che il nostro ordinamento, per un verso, favorisce, si’, la procreazione, ma in quanto “cosciente e responsabile”, Legge n. 194 del 1978, ex articolo 1, mentre, d’altro verso, tutela (come ribadisce la stessa sentenza) il diritto del concepito a nascere sano. Ne’ la mancata previsione legale di un diritto a non nascere venne ritenuto argomento spendibile (“come avrebbe mai potuto l’ordinamento prevedere un simile diritto?”): se, come e’ ovvio, ogni tutela giuridica deve essere, per necessita’ logica, riferita ad un soggetto esistente, l’unica alternativa in ordine all’ammissibilita’ di una siffatta tutela non era tra non nascere o nascere malato, bensi’ tra nascere sano o nascere malato.
Sotto altro profilo, perplessita’ vennero sollevate perche’, nel discorrere di una pretesa assenza dell’interesse protetto, la sentenza postulava una valutazione di “non ingiustizia” del danno estranea all’ambito della responsabilita’ contrattuale, (lasciando cosi’ il fanciullo handicappato senza alcuna tutela nei casi di abbandono, di cattiva amministrazione o di premorienza dei genitori). Si osservo’, significativamente, come la questione non consistesse nell’affermare o nel negare pretesi diritti di nascere (o di non nascere, o di non “nascere handicappato”) o di morire (o di non morire), ne’ di valutare quanto valga il “non essere” rispetto all'”essere” (handicappato), posto che il vivere una vita malformata e’ di per se una situazione esistenziale negativa, onde il danno ingiusto risarcibile – provocato da un’azione comunque colpevole altrui – consisterebbe nell’obiettivita’ del vivere male indipendentemente dalle alternative a disposizione, espungendo dalla sfera del rilevante giuridico una concezione del danno come paragone con la vita sana perche’ questa vita sana non ci sarebbe stata: a seguito della nascita, si e’ sostenuto, “la questione non e’ piu’ quella della sua venuta al mondo, ma soltanto quella del suo handicap”.
Poco convincenti apparvero, infine, le ulteriori obiezioni che paventavano un potenziale quanto “innaturale” diritto risarcitorio del minore esercitabile nei confronti della madre – che, correttamente informata dal medico sui rischi della nascita, avesse liberamente deciso di generare un figlio invalido – ovvero del padre contro la madre: danni in realta’ irrisarcibili per l’assenza di una condotta colposa, se il fatto di dare la vita, o la rinuncia, da parte della madre, a interrompere la gravidanza, non possono mai essere considerati in termini di colpa ne’ di ingiustizia del danno. L’atto della procreazione e’ frutto di una scelta che spetta, giuridicamente, soltanto ai genitori; ma la donna e’, inevitabilmente, il solo legittimo destinatario del diritto a decidere se procedere o no all’interruzione della gravidanza.
Ancor meno convincenti apparvero, agli occhi della piu’ attenta dottrina, le osservazioni contenute in sentenza circa la disciplina dell’interruzione della gravidanza allo scopo di individuare “il bene giuridico protetto dalle norme che sanzionano l’aborto”, considerato che annettere il risarcimento del danno prenatale nei confronti del fanciullo nato handicappato al territorio della responsabilita’ contrattuale indurrebbe ad opinare che “il bebe’ prejudice sia risarcibile nei riguardi del neonato quale conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento (o dell’inesatto adempimento) dell’obbligazione d’informazione, senza che assuma rilievo la valutazione della condotta in termini di ingiustizia del danno”. Onde il voler rifiutare di ammettere che un handicap sia, per l’andicappato medesimo, un “danno” venne definito “un puro e semplice sofisma”, se e’ non la “vita” dell’handicappato che si tratta di assimilare a un danno, ma proprio il suo handicap.
Altro limite rilevato dalla dottrina con riguardo alla motivazione della sentenza ebbe riguardo a quella che venne (del tutto condivisibilmente) ritenuta da piu’ parti la questione giuridica essenziale, quella, cioe’, del rapporto di causalita’. La sentenza, difatti, non affronto’ specificamente il problema del nesso eziologico (diversamente da quanto accaduto in Francia, dove sia la giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Corti d’appello, sia gli autori che contestarono la decisione della Cassazione sul caso Perruche motivarono la soluzione negativa sull’assenza del legame eziologico tra l’inadempimento e il danno), mentre la questione del nesso di causalita’ per il danno patito dal fanciullo handicappato – si disse -, lungi dal poter derivare da una analisi conseguente alla cd. biologisation du droit, andava riguardata sotto un profilo rigorosamente giuridico, cosi’ come accade ad esempio in caso di contagio da trasfusione, ove la causa “biologica” della malattia e’ certamente il virus HIV o HCV, ma nessuno dubita che la responsabilita’ vada imputata, sulla base di un criterio di causalita’ giuridicamente rilevante, a quel soggetto (pubblico o privato) che, con la sua colpevole omissione, abbia provocato, reso possibile o non impedito il contagio.
6.2.- Con la sentenza n. 10741/2009, questa Corte di legittimita’, nuovamente investita della questione della risarcibilita’ in proprio del nascituro, sia pur sotto il diverso profilo della rilevanza – in guisa di conseguente danno ingiusto – di una attivita’ commissiva (oltre che omissiva) del sanitario, dopo aver premesso che il nascituro, o il concepito, deve ritenersi dotato di autonoma soggettivita’ giuridica (specifica, speciale, attenuata, provvisoria o parziale che si voglia), perche’ titolari, sul piano sostanziale, di alcuni interessi personali in via diretta, quali il diritto alla vita, e quelli alla salute o integrita’ psico-fisica, all’onore o alla reputazione, all’identita’ personale, affermo’ il principio di diritto secondo il quale, stante la soggettivita’ giuridica del concepito, al suo diritto a nascere sano corrisponde l’obbligo dei sanitari di risarcirlo (diritto al risarcimento condizionato, quanto alla titolarita’, all’evento nascita ex articolo 1 c.c., comma 2, ed azionatile dagli esercenti la potesta’) per mancata osservanza sia del dovere di una corretta informazione (ai fini del consenso informato) in ordine ai possibili rischi teratogeni conseguenti alla terapia prescritta alla madre (e cio’ in quanto il rapporto instaurato dalla madre con i sanitari produce effetti protettivi nei confronti del nascituro), sia del dovere di somministrare farmaci non dannosi per il nascituro stesso.
Il collegio ebbe poi cura di precisare, sia pur in guisa di mero obiter dictum, che quest’ultimo non avrebbe avuto diritto al risarcimento qualora il consenso informato circa il rischio di malformazioni prenatali fosse stato funzionale soltanto alla interruzione di gravidanza da parte della donna, dando cosi’ ulteriore continuita’ al principio di diritto espresso dalla sentenza 14488/2004.
L’iter motivazionale della sentenza del 2009 – all’esito di una lunga e approfondita riflessione che, premesse alcune considerazioni di teoria generale del diritto, specie in tema di fonti e di interpretazione, giunge alla conclusione della attuale configurabilita’, in seno all’ordinamento, di una posizione di autonoma soggettivita’ in capo al nascituro – si caratterizza per i seguenti passaggi argomentativi:
  1. a) il mancato esercizio di una doverosa informazione a ciascuno dei coniugi circa la potenzialita’ dannosa di un farmaco somministrato alla futura madre per stimolarne la funzione riproduttiva aveva precluso loro di scegliere, con avvertita coscienza dei rischi, di farne uso o meno, con conseguente responsabilita’ del medico nei confronti di entrambi, in quanto destinatari’ delle informazioni colpevolmente omesse;
  1. b) l’esistenza di un danno ingiusto risarcibile era, nella specie, predicabile anche con riguardo alla posizione del neonato portatore di handicap e percio’ vittima, dopo il suo concepimento (secondo le accertate risultanze in fatto della vicenda) degli effetti nocivi del farmaco prescritto, attesa la molteplicita’ e concordanza degli indici normativi volti a riconoscere la soggettivita’ giuridica del nascituro, titolare, come tale, del diritto (tra gli altri) alla salute, azionabile a fini risarcitori a seguito della effettiva nascita;
  1. c) il diritto al risarcimento cosi’ riconosciuto al figlio nato in conseguenza di una terapia nociva non contraddice la esclusione di ogni tutela risarcitoria nel diverso caso della mancata informazione (sui rischi di malformazione del feto) incidente sulla decisione della madre di interrompere, in tal caso, la gravidanza, attesa la gia’ affermata inconfigurabilita’ nel nostro ordinamento, di un diritto a non nascere se non sano.
La grande novita’ della sentenza, rispetto al precedente costituto dalla pronuncia n. 6735 del 2002 (che ammise al risarcimento anche il padre del bambino nato malformato), consiste nel riconoscimento che gli effetti protettivi del rapporto obbligatorio (contrattuale o da cd. “contatto sociale”) instaurato tra la paziente e i sanitari che la assistono durante la gestazione si producono non solo a favore del marito, bensi’ anche del figlio. Per la prima volta questo giudice di legittimita’ si e’ spinto, sia. pur sotto un diverso profilo rispetto a quello che oggi occupa il collegio, a valutare l’incidenza della nascita di un bambino in condizioni menomate sul piano dell’esistenza dell’intera famiglia, e non piu’ solo della coppia, riconoscendo un autonomo diritto al risarcimento anche al protagonista principale di una vicenda di danno prenatale.
6.2.- La soluzione della questione di diritto affrontata nella sentenza 10741/09, al pari di quella oggi sottoposta all’esame del collegio, non sembra, peraltro, postulare ne’ imporre come imprescindibile l’affermazione della soggettivita’ del nascituro, soluzione che sconta, in limine, un primo ostacolo di ordine logico costituito dalla apparente contraddizione tra un diritto “a nascere sano” (un diritto, dunque, alla vita, che si perpetuerebbe nel corso della gestazione) e la sua repentina quanto inopinata trasformazione in un diritto alla salute di cui si invocherebbe tutela solo dopo la nascita.
In premessa, l’accurata analisi, gli approfonditi riferimenti e gli spunti critici riservati in sentenza alla giurisprudenza cd. normativa, nell’ottica di una rinnovata funzione “creativa” della speculare Interessenjurisprudenz, ne lascia poi impregiudicato l’interrogativo circa la collocazione di quest’ultima nell’ambito della gerarchia delle fonti – salvo a voler riservare alle sole fonti “poste” tale preordinazione gerarchica, onde la giurisprudenza normativa sarebbe singolarmente fuori da quell’assetto. Se quest’ultimo appare a prima vista l’approdo piu’ agevole sul piano dogmatico, per altro verso non sembra seriamente discutibile che, cosi’ opinando, il giudice civile, laddove ritenga nell’interpretare la legge alla luce dei valori costituzionali che essa non tuteli (o non tuteli a sufficienza) una situazione giuridica di converso meritevole, interviene a creare una corrispondente “forma” giuridica di tutela, eventualmente in contrasto con la legge stessa, ma senza subire alcun sindacato di costituzionalita’, in quanto il sistema non prevede un meccanismo immediato di sindacato della costituzionalita’ degli orientamenti pretori salvo che questi riguardino la stretta interpretazione di una o piu’ norme di legge esistenti (e sempre che un giudice sollevi la questione di costituzionalita’ secondo il consueto procedimento di cognizione incidentale).
Il problema – che non puo’ essere approfondito in questa sede se non nei limiti in cui la risoluzione del caso concreto lo impone e che attinge all’equilibrio stesso tra i poteri dello Stato, oltre che al modo di essere, e dunque di evolversi, dell’ordinamento giuridico – induce l’interprete ad interrogarsi sui limiti del suo intervento in seno al tessuto normativo e al di la’ di esso, senza mai omettere di considerare che, di interpretazione contra legem (non diversamente che per la consuetudine), non e’ mai lecito discorrere in un sistema (pur semi-aperto) di civil law, che ammette e legittima, esaurendone in se’ la portata innovativa, l’interpretazione estensiva e l’integrazione analogica, anch’essa condotta pur sempre ex lege ovvero ex iure.
Non altro. Non oltre.
Merito della sentenza e’ senz’altro quello di aver distinto tra due situazioni apparentemente simili, ma in realta’, sul piano giuridico, tra loro assai diverse. Al contrario di quanto avviene nel caso di prescrizione di farmaci teratogeni, la errata o mancata diagnosi non rileva ex se, sul piano eziologico, con riguardo alla genesi della patologia sofferta dal bambino, vicenda per la quale i genitori possono conseguentemente lamentare, nei confronti dei sanitari, la sola omissione di informazione circa lo stato di salute del feto per avere tale difetto di informazione di fatto impedito alla madre di potersi determinare ad un aborto terapeutico nei termini e alle condizioni previste dalla legge.
Meno condivisibile appare, per le ragioni che in seguito meglio si approfondiranno, il principio, ribadito in obiter, della irrisarcibilita’ del danno direttamente subito dal neonato, che ad avviso del collegio perpetua lo stesso equivoco concettuale immanente alla sentenza n. 14488/2004: quello secondo il quale il nato non ha comunque diritto ad alcun risarcimento del danno per essere venuto alla vita, in quanto privo della titolarita’ di un interesse a non nascere.
La contraddizione in materia di diritti del concepito sta proprio, da un lato, nel considerarlo (a torto o a ragione), in fase prenatale, soggetto di diritto e percio’ centro di imputazione di alcuni diritti, della personalita’ e patrimoniali – da far valere solo se ed in quanto nato -; dall’altro, nel riservargli, alla nascita un trattamento di non-persona, disconoscendone sostanzialmente gli aspetti piu’ intimi e delicati della sua esistenza.
La concezione della vita come oggetto di tutela, da parte dell’ordinamento, in termini di “sommo bene”, di alterita’ normativa superiorem non recognoscens – di talche’ non potrebbe in alcun modo configurarsi un interesse a non nascere giuridicamente tutelato (al pari di un interesse a non vivere una non-vita, come invece condivisibilmente riconosciuto da questa stessa corte con la sentenza 16 ottobre 2007, n. 21748) – e’ percorsa da forti, aneliti giusnaturalistici, ma e’ destinata a cedere il passo al raffronto con il diritto positivo.
Decisiva appare, difatti, la considerazione secondo cui, al momento stesso in cui l’ordinamento giuridico riconosce alla madre il diritto di abortire, sia pur nei limiti e nei casi previsti dalla legge, si palesa come incontestabile e irredimibile il sacrificio del “diritto” del feto a venire alla luce, in funzione della tutela non soltanto del diritto alla procreazione cosciente e responsabile (Legge n. 194 del 1978, articolo 1), ma dello stesso diritto alla salute fisica o anche soltanto psichica della madre. Mentre non vi sarebbe alcuno spatium comparationis se, a confrontarsi, fossero davvero, in una comprovata dimensione di alterita’ soggettiva, un (superiore) diritto alla vita e un (“semplice”) diritto alla salute mentale.
E’ questo l’insegnamento, oltre che del giudice delle leggi, della stessa Corte internazionale di Strasburgo che, con (ancora inedita) sentenza dell’agosto di quest’anno, ha dichiarato la sostanziale incompatibilita’ di buona parte della Legge n. 40 del 2004 in tema di fecondazione assistita (che, comunque, consentiva anche nell’originaria formulazione il sacrificio di due dei tre embrioni fecondati in vitro), per (illogicita’ e) contraddittorieta’, proprio con la legge italiana sull’interruzione della gravidanza, cosi’ mettendo in discussione ab imo la stessa ratio ispiratrice di quella normativa, gia’ considerevolmente vulnerata in non poche disposizioni dalla Corte costituzionale nel 2009.
Troppo spesso si dimentica che una norma statuale di rango primario, piu’ volte legittimata dal vaglio della Corte costituzionale, riconosce alla madre il diritto ad interrompere la gravidanza quando questa si trovi “in circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternita’ comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche o sociali o familiari, o alle circostanze in cui e’ avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito” (cosi’ testualmente la Legge n. 194 del 1978, articolo 4).
Appare di indiscutibile efficacia la scelta lessicale di un legislatore che descrive la situazione giuridica soggettiva attribuita alla gestante in termini di diritto alla procreazione cosciente e responsabile, a lei rimesso in termini di assoluta quanto inevitabile esclusivita’.
Il diritto alla procreazione cosciente e responsabile e’, dunque, attribuito alla sola madre, per espressa volonta’ legislativa, si’ che risulta legittimo discorrere, in caso di sua ingiusta lesione, non di un diritto esteso anche al nascituro in nome di una sua declamata soggettivita’ giuridica, bensi’ di propagazione intersoggettiva degli effetti diacronici dell’illecito (come incontestabilmente ammesso nei confronti del padre) – salvo l’indispensabile approfondimento (che di qui a breve seguira’) sul tema della causalita’ in relazione all’evento di danno in concreto lamentato dal minore nato malformato.
Altra e diversa questione e’ quella se la facolta’ riconosciuta ex lege alla madre di interrompere volontariamente la gravidanza – consentendole di porre fine, con la propria manifestazione di volonta’, allo sviluppo del feto – possa ritenersi rappresentativa di un esclusivo interesse della donna, e non piuttosto anche del nascituro. Questione, peraltro, di stampo etico, filosofico, religioso, che pone all’interprete interrogativi destinati a scorrere su di un piano metagiuridico di coscienza, ma non impone la ricerca di risposte ne’ tampoco di soluzioni sul piano del diritto positivo, postulando che l’interesse alla procreazione cosciente e responsabile non sia solo della madre, ma altresi’ del futuro bambino, e cio’ anche quando questo si trovi ancora nel ventre materno. La titolarita’ del relativo diritto soggettivo, riconosciuto espressamente dalla Legge n. 194 del 1978, articolo 1, non puo’ che spettare, si ripete, alla sola madre, in quanto solo alla donna e’ concessa (dalla natura prima ancora che dal diritto) la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di procreare coscientemente e responsabilmente valutando le circostanze e decidendo, alfine, della prosecuzione o meno di una gravidanza che vede la stessa donna co-protagonista del suo inizio, ma sola ed assoluta responsabile della sua prosecuzione e del suo compimento.
Il rigoroso meccanismo legislativo, in consonanza con quello di natura, esclude tout court la possibilita’ che il bambino, una volta nato, si dolga nei confronti della madre, come pure si e’ talvolta ipotizzato seguendo gli itinerari del ragionamento per
assurdo, della scelta di portare avanti la gravidanza accampando conseguentemente pretese risarcitorie. E’ la madre, infatti, che, esercitando un diritto iure proprio (anche se, talvolta, nell’interesse non soltanto proprio, pur essendo tale interesse confinato nella sfera dell’irrilevante giuridico), decidera’ presuntivamente per il meglio: ne’ potrebbe darsi ipotesi contraria, a conferma della mancanza di una reale soggettivita’ giuridica in capo al nascituro.
A tanto consegue la non condivisibilita’, sul piano strettamente giuridico, della ricostruzione delle singole situazioni soggettive (della madre, del padre, dei componenti il nucleo familiare, del neonato stesso) che postulino in premessa l’esistenza, in capo al nascituro, di un diritto a nascere sano, contrapposto idealmente ad un non diritto “a non nascere se non sano”. Altra questione, del tutto fuori dall’orbita del diritto, e’ quella che vede tuttora discutersi a vario titolo sulla scelta legislativa di consentire alla madre di scegliere se proseguire o meno la gravidanza in presenza di determinate condizioni. Compiuta una simile opzione normativa da parte del legislatore ordinario, e ricevuta ripetuta e tranquillante conferma della sua conformita’ al dettato costituzionale da parte del giudice delle leggi, l’interprete e’ chiamato non ad un compito “creativo” di pretese soggettivita’ limitate, ma all’accertamento positivo di un diritto, quello della madre, e di un interesse, quello del nascituro (una volta in vita), oggetto di tutela da parte dell’ordinamento, alla procreazione cosciente e responsabile.
Sara’ poi destinata alle considerazioni che di qui a breve seguiranno l’analisi della questione centrale della causalita’, la questione, cioe’, se ledere un siffatto interesse abbia come conseguenza diretta ed immediata quella di porre il nascituro malformato in condizioni di diseguaglianza rispetto agli altri nascituri, e se tale condotta lesiva sia o meno concausa del suo diritto al risarcimento, da valutare anche sotto il profilo del suo inserimento in un ambiente familiare nella migliore delle ipotesi non preparato ad accoglierlo.
Sgombrato il campo dall’equivoco che si annida nella poco felice locuzione “diritto a non nascere se non sano”, e ricondotta la vicenda alla sua piu’ corretta dimensione giuridica, il principio di diritto che appare predicabile e’ quello secondo il quale la propagazione intersoggettiva dell’illecito legittima un soggetto di diritto, quale il neonato, per il tramite del suo legale rappresentante, ad agire il giudizio per il risarcimento di un danno che si assume in ipotesi ingiusto (tuttora impregiudicata la questione del nesso causale e dell’ingiustizia del danno lamentato come risarcibile in via autonoma dal neonato).
Ritiene, pertanto, il collegio che la protezione del nascituro non passi necessariamente attraverso la sua istituzione a soggetto di diritto – ovvero attraverso la negazione di diritti del tutto immaginar, come quello a “non nascere se non sano”, locuzione che semplicemente non rappresenta un diritto; come non e’ certo riconducibile ad un diritto del concepito la piu’ ferma negazione, da parte dell’ordinamento (non soltanto italiano), di qualsiasi forma di aborto eugenetico.
E’ tanto necessario quanto sufficiente, di converso, considerare il nascituro oggetto di tutela, se la qualita’ di soggetto di diritto (evidente astrazione rispetto all’essere vivente) e’ attribuzione normativa funzionale all’imputazione di situazioni giuridiche e non tecnica di tutela di entita’ protette. Nessuna rilevanza, in positivo o in negativo, pare assumere all’uopo il pur fondamentale principio della centralita’ della persona, universalmente riconosciuto e tutelato a qualsiasi livello normativo, ma inidoneo ex se a rientrare nel novero delle vere e proprie “clausole generali” (quali quelle della correttezza, della buona fede, della funzione sociale della proprieta’, della giusta causa del licenziamento, della cooperazione del creditore all’adempimento del debitore, della solidarieta’ passiva, tutte espressamente previste, esse si’, per via normativa). La centralita’ della persona (al di la’ della significazione che si attribuisce al termine “persona”, la cui etimologia evoca peraltro l’originario significato latino di maschera del teatro) e’ qualcosa di piu’ e di diverso rispetto ad una semplice clausola generale, e’ un “valore assoluto”, rappresentabile esso stesso come proiezione di altre norme (tra le altre, gli articolo 2 e 32 Cost.) e come autentico fine dell’ordinamento.
Per altro verso, una corretta e coerente attuazione dei principi cardine della giurisprudenza degli interessi (a mente, della quale la correttezza della decisione del giudice dipende dalla altrettanto corretta valutazione dello scopo delle norme, secondo una ricerca del relativo significato in una dimensione teleologica, diversamente da quanto propugnato dalla giurisprudenza dei concetti, che procede invece per progressiva astrazione da norme di sistema valutandone soltanto il corrispondente significante) sembra condurre alla conclusione che tutte le norme, costituzionali e ordinarie, volte a disciplinare il delicato territorio del concepimento considerino il concepito come un oggetto di tutela necessaria, essendo la soggettivita’ – come s’e’ detto – un’astrazione normativa funzionale alla titolarita’ di rapporti giuridici.
Ne e’ conferma tanto lo storico dictum della Corte costituzionale (di cui alla sentenza del 18 febbraio 1975, n. 27, predicativa del fondamentale principio della non equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi e’ gia’ persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare) quanto le gia’ ricordate disposizioni sull’interruzione di gravidanza che, se realmente postulassero un confronto tra due diverse soggettivita’ giuridiche, e cioe’ fra due soggetti di diritto portatori di interessi e istanze contrapposte, non potrebbero mai operare una comparazione tra una malattia psichica e una vita privilegiando la prima, dovendosi di converso lasciar ovvio spazio alla vita in quanto valore supremo superiorem non recognoscens.
Sotto un ulteriore profilo, non appare seriamente predicabile l’attuale esistenza, in capo al concepito, dei pur rinvenuti “interessi personali quali il diritto all’onore, alla reputazione, all’identita’ personale”, situazioni soggettive che presuppongono una dimensione di relazioni sociali (la reputazione, l’identita’ personale) ovvero una consapevolezza di se’ (l’onore), che, ipso facto, difettano tout court al concepito sul piano naturalistico prima ancora che su quello giuridico.
Non si intende, con cio’, mettere in discussione quanto recentemente opinato da una attenta dottrina quando osserva che, malgrado il nascituro, da un punto di vista terminologico, non sia una figura rintracciabile nella nostra Costituzione, cio’ non significa che non possa essere ricondotto nell’ambito di tutela ad essa proprio. Quando la Costituzione – si afferma – riconosce l’idoneita’ a essere titolare di situazioni giuridiche attive e passive solo a chi e’ partecipe della qualita’ e dignita’ di uomo, non puo’ che fare riferimento al carattere biologico del soggetto, dal che deriva l’innegabilita’ del riconoscimento in capo al nascituro dei diritti inviolabili dell’uomo previsti dall’articolo 2 della Carta fondamentale, che esalta l’imprescindibile legame di tali diritti con la natura umana. Tale conclusione troverebbe “puntuale conferma” negli articoli 2, 30, 31, 32 e 37 Cost., mentre le stesse espressioni che fanno riferimento alla maternita’, contenute nell’articolo 31, comma 2 e articolo 37, comma 1, si saldano logicamente con la normativa per cui la maternita’ viene in rilievo come situazione esistenziale “plurima” da salvaguardare, in quanto la tutela giuridica si dirige sia verso la madre sia nei confronti del figlio, e si estende dalla gestante al nascituro. Dalla rassegna delle disposizioni del codice civile – si sostiene ancora – puo’ inoltre evincersi che l’attribuzione delle situazioni giuridiche imputabili al concepito, delle quali solo quelle di natura patrimoniale sarebbero subordinate all’evento nascita, implica necessariamente la valutazione del medesimo come centro di interessi suscettibili di tutela.
La locuzione “centro di interessi suscettibile di tutela” e’ peraltro espressione anfibologica, dalla quale e’ lecito dedurre tanto la conclusione (non necessaria) della soggettivita’ giuridica del nascituro, quanto quella, piu’ realisticamente aderente al dato normativo ed alla stessa concezione del soggetto in termini di fattispecie (come illuminantemente opinato, oltre sessant’anni fa, da uno dei piu’ illustri esponenti della civilistica italiana), in termini, cioe’, di oggetto di tutela “progressiva” da parte dell’ordinamento, in tutte le sue espressioni normative e interpretative.
Al la’ di alcune recenti e poco condivisibili formulazioni lessicali (si pensi alla tecnica normativa adoperata dal legislatore della legge 40/2004 sulla procreazione assistita, la cui improprieta’ anche terminologica ha cagionato, come si e’ avuto modo di osservare in precedenza, un inevitabile intervento abrogans di buona parte della sue disposizioni, mentre ancora piu’ recente risulta l’intervento, parimenti tranchant, della Corte di giustizia europea, che ne ha evidenziato la patente contraddittorieta’), l’intero plesso normativo, ordinario e costituzionale, sembra muovere nella direzione del concepito inteso come oggetto di tutela e non anche come soggetto di diritto. Solo a seguito dell’evento nascita, difatti, la fattispecie scrutinata dalla sentenza 10741/2009 si presento’ non diversamente da un ordinario caso di danno alla salute: la lesione inferta al concepito si manifesta e diviene attuale al momento della nascita, la situazione soggettiva tutelata e’ il diritto alla salute, non quello a nascere sano. Chi nasce malato per via di un fatto lesivo ingiusto occorsogli durante il concepimento non fa, pertanto, valere un diritto alla vita ne’ un diritto a nascere sano ne’ tantomeno un diritto a non nascere. Fa valere la lesione della sua salute, originatasi al momento del concepimento. Oggetto della pretesa e della tutela risarcitoria e’, pertanto, sul piano morfologico, la nascita malformata, su quello funzionale (quello, cioe’, del dipanarsi della vita quotidiana) il perdurante e irredimibile stato di infermita’. Non la nascita non sana. 0 la non nascita.
6.3.- I principi sinora esposti risultano gia’ in gran parte affermati da questa corte nella sentenza n. 9700 del 2011.
La pronuncia afferma, difatti, il principio di diritto secondo il quale chi sia nato successivamente alla morte del padre puo’ ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali verificati’si contemporaneamente alla nascita e/o posteriormente ad essa, essendo irrilevante la non contemporaneita’ fra la condotta dell’autore dell’illecito (che ben puo’ realizzarsi durante la fase del concepimento) e il danno (che ben puo’ prodursi successivamente, come gia’ opinato da questa stessa corte, in sede penale, con la sentenza n. 11625 del 2000).
Nella specie, si dissero risarcibili i danni subiti dal minore, a partire dal momento della nascita, in conseguenza dell’uccisione del padre avvenuta in epoca anteriore alla nascita stessa, al tempo in cui il minore era soltanto concepito.
Cosi’ modificata la tesi espressa da questo stesso giudice di legittimita’ con una risalente pronuncia (Cass. n. 3467 del 1973, affermativa del carattere eccezionale, e dunque di stretta interpretazione, delle disposizioni di legge che, in deroga al principio generale dettato dall’articolo 1 c.c., comma 1, prevedono la tutela dei diritti del nascituro), La Corte ritenne irrilevante la questione della soggettivita’ giuridica del concepito, e comunque impredicabile una sua giuridica configurazione al fine di affermare il diritto del nato al risarcimento “non potendo, d’altro canto, quella soggettivita’ evincersi dal fatto che il feto e’ fatto oggetto di protezione da parte dell’ordinamento”, in evidente e consapevole adesione all’insegnamento della civilistica classica, uno dei cui piu’ autorevoli esponenti ebbe efficacemente ad evidenziare come la soggettivita’ giuridica trovi il suo normale svolgimento nella capacita’ giuridica (impregiudicata la questione della soggettivita’ indipendente dalla capacita’ degli enti impersonali, che rileva piuttosto sotto il profilo dell’attitudine alla titolarita’ di rapporti giuridici attivi e passivi, in guisa di soggetti di diritto – e dal diritto espressamente contemplati e disciplinati sul piano funzionale – come attualmente esistenti, a differenza del nascituro).
D’altronde, non e’ senza significato la circostanza per la quale sono rimasti privi di seguito, non essendo mai stati discussi neppure in commissione, i due disegni e le due proposte di legge presentati nel corso dell’attuale legislatura, sia al Senato che alla Camera, volti a modificare l’articolo 1 c.c., comma 1, sostituendone il testo originario nel senso che “ogni essere umano ha la capacita’ giuri’dica fin dal momento del concepimento”.
La sentenza 9700/2011 evidenzio’ ancora, con argomentazioni che questo collegio interamente condivide, come il diritto di credito di natura risarcitoria appartenesse alla figlia in quanto nata orfana, e come tale destinata a vivere senza la figura paterna, mentre la circostanza che il padre fosse deceduto prima della sua nascita per fatto imputabile a responsabilita’ di un terzo assumeva significato nella sola misura in cui condotta ed evento materiale costituenti l’illecito si erano gia’ verificati prima che ella nascesse, ma non anche che prima di nascere ella potesse avere acquistato il diritto di credito al risarcimento. Questo, difatti, postula la lesione di una situazione giuridica tutelata dall’ordinamento, da identificarsi, nella specie, con il diritto al godimento del rapporto parentale, diritto certamente inconfigurabile prima della nascita, cosi come solo successivamente alla nascita si verificano le conseguenze pregiudizievoli che dalla lesione del diritto derivano.
Del rapporto col padre – si legge ancora in sentenza – la figlia e’ stata privata nascendo, non prima che nascesse. In precedenza, esistevano solo le condizioni ostative al suo insorgere per la gia’ intervenuta morte del padre che la aveva concepita: ma la mancanza del rapporto interpersonale, del legame emozionale che connota la relazione tra padre e figlio e’ divenuta attuale quando la figlia e’ venuta alla luce.
In quel momento si e’ dunque verificata la propagazione intersoggettiva dell’effetto dell’illecito “per la lesione del diritto della figlia (non del feto) al rapporto col padre, e nello stesso momento e’ sorto il suo diritto di credito al risarcimento, del quale e’ dunque diventato titolare un soggetto fornito della capacita’ giuridica per essere nato”.
La sentenza esclude, infine, che possa revocarsi in dubbio l’esistenza di un nesso di causalita’ fra illecito e danno, inteso questo come insieme di conseguenze pregiudizievoli derivate dall’evento (morte del padre): il figlio cui sia impedito di svilupparsi nell’ambito di questo rapporto genitoriale ne puo’ riportare un pregiudizio che costituisce un danno ingiusto indipendentemente dalla circostanza che egli fosse gia’ nato al momento della morte del padre o che, essendo solo concepito, sia nato successivamente (in tal senso, gia’ Cass. 22 novembre 1993, n. 11503 e Cass. 9 maggio 2000, n. 5881, pur se non condivisibilmente contraddette, di recente – con motivazione, peraltro, meramente assertiva – da Cass. 21 gennaio 2011, n. 1410).
Pur se non direttamente investita della questione che occupa invece oggi il collegio, la sentenza in discorso avrebbe concluso, con un breve quanto significativo obiter dictum, nel senso che, nelle modalita’ di insorgenza del diritto al risarcimento, il caso scrutinato non si differenziava da quello della lesione colposamente cagionata al feto durante il parto (dunque prima della nascita), da cui derivi, dopo la nascita, il diritto del nato al risarcimento per il patito danno alla salute (danno da lesione del diritto alla salute, dunque, e non gia’ del cosiddetto “diritto a nascere sano”, che costituisce soltanto l’espressione verbale di una fattispecie costituita dalla lesione provocata al feto, ma che non e’ ricognitiva di un diritto preesistente in capo al concepito, che il diritto alla salute acquista solo con la nascita), aggiungendo poi che, “in altro ambito, null’altro che espressiva di una particolare fattispecie e’ la locuzione diritto a non nascere se non sano, alla cui mancanza, in passato, si e’ correlata la risposta negativa al quesito relativo al se sia configurabile il diritto al risarcimento del nato geneticamente malformato nei confronti del medico che non abbia colposamente effettuato una corretta diagnosi in sede ecografica ed abbia cosi’ precluso alla madre il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza, che ella avrebbe in ipotesi domandato”. Onde “la diversa costruzione che il collegio ritiene corretta consentirebbe invece, nel caso sopra descritto, una volta esclusa l’esigenza di ravvisare la soggettivita’ giuridica del concepito per affermare la titolarita’ di un diritto in capo al nato, di riconoscere il diritto al risarcimento anche al nato con malformazioni congenite e non solo ai suoi genitori, come oggi avviene, sembrando del tutto in linea col sistema e con la diffusa sensibilita’ sociale che sia esteso al feto lo stesso effetto protettivo (per il padre) del rapporto intercorso tra madre e medico; e che, come del resto accade per il padre, il diritto al risarcimento possa essere fatto valere dopo la nascita anche dal figlio il quale, per la violazione del diritto all’autodeterminazione della madre, si duole in realta’ non della nascita ma del proprio stato di infermita’ (che sarebbe mancato se egli non fosse nato)”.
La pronuncia del 2011, pur senza affermarlo espressamente, ascrive pertanto la vicenda risarcitoria alla categoria dei danni futuri: a quei danni, cioe’, che al tempo della consumazione della condotta illecita non si sono ancora (o non si sono del tutto) prodotti pur in presenza di elementi presuntivi idonei a ritenere che il pregiudizio si produrra’ (in argomento, funditus, Cass. 4 febbraio 1992, n. 1147), senza che osti a tale ricostruzione il dato letterale dell’articolo 2043 c.c., che discorre di condotta dolosa o colposa che cagiona “ad altri” un danno ingiusto, ma non esige per questo l’attuale esistenza del danneggiato al tempo della condotta lesiva.
6.4.- Va peraltro precisato come fermo convincimento del collegio sia quello per cui l’evaporazione della questione della soggettivita’ giuridica del concepito non conduca punto a rinnegare l’evoluzione subita, in materia, dal nostro ordinamento dal 1942 ad oggi, tanto alla luce delle norme costituzionali, quanto del ruolo sempre piu’ incisivo delle fonti sovranazionali.
 
Non ignora, difatti, il collegio che l’interpretazione dell’articolo 1 c.c. non puo’ prescindere da un dato storico certo, quello secondo il quale il codice del 1942 nasce dalla fusione delle leggi civili con i principi fondamentali del diritto commerciale, e dalla conseguente unificazione dei testi normativi rappresentati dal codice di commercio e da quello civile. La struttura portante del codice cosi’ unificato corre dunque lungo l’asse dei rapporti intersoggettivi di tipo patrimoniale piuttosto che attraversare il territorio dei diritti della persona e della personalita’.
 
E’ del pari innegabile che nell’attuale periodo storico, caratterizzato ab imis dalla entrata in vigore della Costituzione repubblicana, la persona – la sua liberta’, la sua dignita’ assurge via via a rango di primo motore immobile dell’ordinamento giuridico e della sua interpretazione. Lo stesso giudice delle leggi, con specifico riguardo alla posizione del concepito, ne consacrera’ a piu’ riprese un inviolabile interesse alla protezione, sua e della sua vita (particolarmente significativa, al riguardo, la pronuncia 10 febbraio 1997, n. 35). Ne’ puo’ seriamente dubitarsi che l’evoluzione legislativa abbia introdotto una congerie di norme che prendono in considerazione il concepito in quanto tale, come ha avuto cura di evidenziare la citata sentenza 10741 del 2009.
 
Ma tale, apprezzabile, condivisibile e probabilmente inevitabile evoluzione del costume legislativo ed interpretativo non conduce, ipso facto, all’approdo necessario della soggettivita’ del concepito.
 
Non convince, difatti, la pur suggestiva riflessione recentemente svolta da un’attenta dottrina su di un piano rigorosamente normativo (e dunque a prescindere da considerazioni etiche, filosofiche, teologiche) a sostegno della teoria della soggettivita’ del nascituro.
 
Essa si fonda sulla generale portata precettiva dell’articolo 320 c.c., comma 1, – che attribuisce ai genitori la rappresentanza non solo dei figli nati, ma anche dei nascituri, onde “nell’interpretazione di un linguaggio tecnico come e’ quello giuridico, non sarebbe revocabile in dubbio che ogni forma di rappresentanza, ivi compresa quella legale, e’ effettivamente tale se c’e’ alterita’ soggettiva fra rappresentante e rappresentato e, dunque, se il rappresentato e’ il soggetto giuridico in nome del quale il rappresentante agisce”.
 

L’argomento in realta’ prova troppo, perche’ le stesse norme sulla rappresentanza, in ragione della predicata alterita’ soggettiva, esigono in capo al rappresentato non soltanto la capacita’ giuridica, ma altresi’ quella di agire, limitando al rappresentante la sola capacita’ di intendere e di volere (se tale rappresentanza e’ conferita dall’interessato). Ne consegue che la “rappresentanza” disciplinata dall’articolo 320 si’ come riferita al nascituro e’ istituto affatto peculiare, di portata sicuramente eccezionale, altrettanto certamente limitato al campo dei diritti patrimoniali. E cio’ proprio in conseguenza di quella che altra, pensosa dottrina ha dal suo canto definito “la singolarita’ della relazione tra madre e nascituro, che fa di ogni decisione riguardo al figlio una decisione della madre”, in una relazione non di alterita’ ma di immedesimazione, questa si’, realmente “organica” (come implicitamente affermato nell’ordinanza 31.3.1988 n. 389 della Corte costituzionale, che dichiaro’, con motivazione tranchant, del tutto inammissibile la questione di legittimita’ costituzionale della Legge n. 194, articolo 5 nella parte in cui non riconosceva rilevanza alla volonta’ del padre).

 
Per altro verso, lungi dall’apparire “irrazionale”, appare perfettamente compatibile con la concezione del nascituro inteso come oggetto di tutela e non come soggetto di diritto la disposizione dell’articolo 578 c.p. – che punisce la madre che non solo cagiona la morte del proprio neonato subito dopo il parto, ma anche del feto durante il parto, prima che questo si distacchi definitivamente dal proprio organismo -, poiche’ non pare seriamente discutibile la piena equiparazione delle due situazioni sul piano naturalistico prima ancora che giuridico, una volta che il parto abbia avuto inizio.
 
L’indiscutibile e indiscussa rilevanza giuridica del concepito nel nostro ordinamento, pur a volerne condivisibilmente predicare, come parte della dottrina esige a gran voce, un innegabile “carattere generale”, non limitato ne’ limitabile ad ipotesi puntuali, non ha pertanto come ineludibile conseguenza la creazione ex nihilo di una sua soggettivita’, ma si sostanzia, si ripete, nel riconoscimento, ben piu’ pregnante e pragmatico, della sua qualita’ di oggetto speciale di tutela da parte dell’ordinamento.
 
Cosi’ affrancando il discorso giuridico (come osservera’, di recente, una avveduta dottrina) “dai pantani della soggettivita’, onde assegnare al concepito garanzie di difesa senza obbligare l’interprete alla necessita’ pregiudiziale di attribuirgli qualita’ soggettive nel significato e con le conseguenze che il diritto riconosce a tale concetto”, e finalmente liberi “dalle categorie metafisiche costituite dalla triade concettuale personalita’, soggettivita’, capacita'”, la questione della protezione del concepito non si discosta da quella della protezione dell’essere umano, nel senso che sara’ compito di un essere umano gia’ vivente assicurare tutela a chi (come magistralmente insegnato dalla Corte costituzionale) essere umano deve ancora diventare. E’ sotto questo profilo che va fermamente respinta l’opinione di chi, dalla risarcibilita’ del danno da nascita malformata, pretende di inferire l’esistenza (e la rilevanza giuridica) di un diritto ad essere abortito quale rivendicazione propria del nascituro/soggetto di diritto, alla stregua di un preteso principio costituzionale di parita’ di trattamento, tutte le volte che tale diritto all’aborto sarebbe stato esercitato dalla madre se opportunamente informata della malformazione su sua esplicita richiesta. Sostenere – come a piu’ riprese e’ stato sostenuto, specie in seno alla dottrina francese all’indomani della sentenza Perruche – che, se alla madre e’ consentito evitare la nascita in vista di una possibile malattia psichica, sarebbe del tutto contrario al principio di uguaglianza negare il medesimo diritto al minore, risulta una evidente aporia, proprio perche’ il diritto vantato dal minore non e’ affatto volto alla sua soppressione “ora per allora”, ne’ tantomeno alla rivendicazione di dover nascere sano ovvero di dover non nascere se non sano in attuazione di una ipotetica quanto inconcepibile eugenetica postnatale, ma alla riparazione di una condizione di pregiudizio per via di un risarcimento funzionale ad alleviarne sofferenze e infermita’, talora prevalenti sul valore della vita stessa.
7.- All’esito della ricognizione tanto delle pronunce piu’ significative rese in subiecta materia da questa corte, quanto del sempre fondamentale contributo della dottrina (ancor piu’ necessario tutte le volte che il diritto e’ chiamato ad affrontare tematiche che trascendono la funzione sua propria e gli strumenti di analisi di cui dispone), sembra potersi avviare ad appagante soluzione la questione processuale sottoposta all’esame del collegio nella sua dimensione rigorosamente giuridica, e altrettanto rigorosamente ancorata al dato normativo (e dunque scevra da facili suggestioni etiche, filosofiche, o anche solo “creative”).
Vanno conseguentemente analizzati tutti gli elementi della fattispecie concreta onde inferirne la legittima riconducibilita’ alla fattispecie astratta dell’illecito aquiliano in tutti i suoi elementi di struttura cosi’ come descritti dall’articolo 2043 c.c..
Premesso che l’analisi delle questioni relative ai criteri di valutazione del danno, che pur completerebbe l’indagine, e’ preclusa dall’estraneita’ del tema al presente giudizio, il collegio ritiene necessario condurre l’esame della fattispecie con riguardo:
– al soggetto legittimato ad agire (rectius alla legittimazione soggettiva attiva);
– all’oggetto della tutela;
– all’evento di danno;
– al nesso causale;
– alla colpa dell’agente;
– ai presupposti normativi della richiesta risarcitoria (Legge n. 194 del 1978, articoli 4 e 6);
– ai presupposti fattuali della domanda risarcitoria (la richiesta di diagnosi funzionale all’aborto da parte della gestante);
– alla titolarita’ del diritto di rappresentanza nell’esercizio del diritto al risarcimento (e all’eventuale conflitto di interessi con i genitori);
– al riparto degli oneri probatori.
La Corte non ritiene, difatti, del tutto appagante, nel dar vita ad un cosi’ significativo revireraent rispetto alle pronunce del 2004 e del 2009, ne’ l’evocazione di quella sensazione di sotterfugio cui ricorrerebbe la giurisprudenza per riconoscere il risarcimento in via indiretta all’handicappato, ne’ la pur suggestiva considerazione volta a rilevare la contraddizione logica del riconoscere il risarcimento del danno ai genitori e non riconoscerlo al minore nato con la malattia, contraddizione resa ancor piu’ evidente se il risarcimento e’ riconosciuto non solo alla gestante, poiche’ e’ stato leso il suo diritto ad interrompere la gravidanza, ma anche al marito della stessa (che non ha un tale diritto), sol perche’ e’ diventato padre di un bambino anormale.
7.1.- La legittimazione soggettiva.
Alla luce delle considerazioni che precedono, non sembra seriamente discutibile la predicabilita’ di una legittimazione attiva del neonato in proprio all’azione di risarcimento.
Superate le suggestioni rappresentate dall’ostacolo “ontologico” – l’impossibilita’ per un essere vivente di esistere come soggetto prima della sua vita – e convertita in questione giuridica la posizione del soggetto che, attualmente esistente, avanza pretese risarcitorie (cio’ che sposterebbe il piano dell’analisi non sul versante della legittimazione soggettiva astratta, ma della titolarita’ concreta del rapporto controverso) e prescindendo del tutto, per il momento, dall’analisi degli ulteriori elementi della fattispecie (id est il diritto leso, l’evento di danno, la sua ingiustizia, il nesso di causalita’), va riconosciuto al neonato/soggetto di diritto/giuridicamente capace (articolo 1 c.c.) il diritto a chiedere il risarcimento dal momento in cui e’ nato. Sul piano giuridico (che, non va dimenticato, e’ dimensione meta-reale del pensiero, nella quale le stesse categorie spazio/tempo si annullano o si modificano, se si pensa al commercio elettronico o alla retroattivita’ della condizione sospensiva) nulla sembra diversificare la situazione soggettiva dell’avente diritto al risarcimento conseguente alla nascita malformata da quelle tradizionali pratiche testamentarie di diritto comune attraverso le quali vengono riconosciuti e attribuiti diritti ad una “persona” che ancora deve nascere. Ne’ rileva, ai fini’ della predicabilita’ di tale legittimazione soggettiva, la specularita’ del senso dell’operazione – poiche’ non di una volonta’ ascendente che istituisce un soggetto che nascera’ si tratta, bensi’ di un soggetto che, alla sua nascita, istituisce retroattivamente se’ stesso, divenendo cosi’ titolare di un diritto soggettivo nuovo, il cui esercizio non richiede, peraltro, la finzione di un soggetto di diritto prenatale.
Soggetto “autore” del minore malformato non e’, pertanto, l’ascendente, il testatore, il donante, ma se’ stesso. Ben piu’ che un nuovo diritto soggettivo, il riconoscimento di tale legittimazione istituisce un nuovo soggetto autonomo, al punto che la qualita’ innata della sua vita diviene un diritto esigibile della persona, senza che – come e’ stato assai suggestivamente scritto – “questo nuovo soggetto di diritto divenga un mostro senza passato”. E senza che, va aggiunto, la sua pretesa risarcitoria appaia una mostruosita’ senza passato, confondendo il tempo della vita con il tempo della costruzione (e della finzione) giuridica.
7.2.- L’interesse tutelato.
L’assemblea plenaria della corte di cassazione francese, nell’ammettere la legittimita’ della richiesta risarcitoria in proprio del piccolo (OMISSIS), si limito’ ad osservare che questi aveva effettivamente subito un pregiudizio risultante dall’handicap particolarmente grave da cui era afflitto, specificando che la causalita’ non potesse, nella specie, essere ridotta alla sua dimensione scientifica o logica, ma andasse intesa in senso “giuridico”.
La sentenza, vivacemente contestata, pose e pone tuttora un problema di non poco momento: quello, cioe’, di individuare con esattezza la situazione soggettiva di cui si lamenta la lesione, onde ricondurla al conseguente evento di danno che, da quella lesione, ebbe a generarsi (per poi ricondurre ancora la condotta colpevole alla lesione della situazione soggettiva ed all’evento valutato in termini di contra ius).
E’ convincimento del collegio che la domanda risarcitoria avanzata personalmente dal bambino malformato trovi il suo fondamento negli articoli 2, 3, 29, 30 e 32 Cost..
Il vulnus lamentato da parte del minore malformato, difatti, non e’ la malformazione in se’ considerata – non e’, in altri termini, l’infermita’ intesa in senso naturalistico (o secondo i dettami della scienza medica), bensi’ lo stato funzionale di infermita’, la condizione evolutiva della vita handicappata intese come proiezione dinamica dell’esistenza che non e’ semplice somma algebrica della vita e dell’handicap, ma sintesi di vita ed handicap, sintesi generatrice di una vita handicappata.
E’ violato il dettato dell’articolo 32 Cost., intesa la salute non soltanto nella sua dimensione statica di assenza di malattia, ma come condizione dinamico/funzionale di benessere psicofisico – come testualmente si legge nel Decreto Legislativo n. 81 del 2008, articolo 1, lettera o), e come recentemente riaffermato da questa stessa Corte con la sentenza 16 ottobre 2007, n. 21748.
Deve ancora ritenersi consumata:
la violazione della piu’ generale norma dell’articolo 2 Cost., apparendo innegabile la limitazione del diritto del minore allo svolgimento della propria personalita’ sia come singolo sia nelle formazioni sociali;
dell’articolo 3 Cost., nella misura in cui si rendera’ sempre piu’ evidente la limitazione al pieno sviluppo della persona;
degli articoli 29, 30 e 31 Cost., volta che l’arrivo del minore in una dimensione familiare “alterata” (come lascia presumere il fatto che la madre si fosse gia’ emotivamente predisposta, se correttamente informata della malformazione, ad interrompere la gravidanza, in previsione di una sua futura malattia fisica o psichica al cospetto di una nascita dichiaratamente indesiderata) impedisce o rende piu’ ardua la concreta e costante attuazione dei diritti-doveri dei genitori sanciti dal dettato costituzionale, che tutela la vita familiare nel suo libero e sereno svolgimento sotto il profilo dell’istruzione, educazione, mantenimento dei figli.
Tali situazioni soggettive, giuridicamente tutelate e giuridicamente rilevanti, sono pertanto riconducibili non alla sola nascita ne’ al solo handicap, bensi’ alla nascita ed alla futura vita handicappata intesa nella sua piu’ ampia accezione funzionale, la cui “diversita'” non e’ discriminata in un giudizio metagiuridico di disvalore tra nascita e non nascita, ma soltanto tutelata, rispettata ed alleviata per via risarcitoria.
Non e’ a discorrersi, pertanto, di non meritevolezza di una vita handicappata, ma una vita che merita di essere vissuta meno disagevolmente, attribuendo direttamente al soggetto che di tale condizione di disagio e’ personalmente portatore il dovuto importo risarcitorio, senza mediazioni di terzi, quand’anche fossero i genitori, ipoteticamente liberi di utilizzare il risarcimento a loro riconosciuto ai piu’ disparati fini.
Non coglie dunque nel segno la ulteriore critica, mossa dai sostenitori della non risarcibilita’ autonoma del danno da nascita malformata, che nega ogni legittimazione ad agire al minore in nome di un preteso rispetto della sua dignita’ sull’assunto per cui qualificare la nascita in termini di pregiudizio costituirebbe una mancanza di rispetto alla dignita’ del minore.
Tralasciando ogni considerazione in ordine ad una tale concezione della dignita’ umana (dichiaratamente ostile al soggettivismo della modernita’ dei diritti dell’uomo, e funzionale ad un’idea che non di diritto dell’uomo in quanto individuo si discorra, bensi’ di diritti del genere umano come tali opponibili allo stesso individuo onde assoggettarlo ad obblighi verso questa generica qualita’ umana che lo trascende, con conseguente negazione del fondamentale rapporto dell’individuo con se’ stesso in una non negoziabile dimensione di suitas), va osservato che un vulnus alla propria dignita’ cosi’ concepito confonde la dimensione giuridica della richiesta individuale di risarcimento di un pregiudizio altrettanto individuale da parte della vittima di quel pregiudizio con la dimensione etica dell’attentato pregiudizievole non al se’ individuale, ma ad una pretesa alterita’ trascendente che alberga nel singolo essere umano in quanto rappresentante di un genere.
Al di la’ della condivisibilita’ sul medesimo piano dell’etica di tale concezione, e’ innegabile che essa si pone del tutto fuori dal territorio segnato dalle norme giuridiche e dalla relativa interpretazione.   Deve pertanto concludersi che l’interesse giuridicamente protetto, del quale viene richiesta tutela da parte del minore ai sensi degli articoli della Carta fondamentale dianzi citati, e’ quello che gli consente di alleviare, sul piano risarcitorio, la propria condizione di vita, destinata a una non del tutto libera estrinsecazione secondo gli auspici dal Costituente: il quale ha identificato l’intangibile essenza della Carta fondamentale nei diritti inviolabili da esercitarsi dall’individuo come singolo e nelle formazioni sociali ove svolgere la propria personalita’, nel pieno sviluppo della persona umana, nell’istituzione familiare, nella salute.
Non assume, pertanto, alcun rilievo “giuridico” la dimensione prenatale del minore, quella nel corso della quale la madre avrebbe, se informata, esercitato il diritto all’interruzione della gravidanza. Se l’esercizio di questo diritto fosse stato assicurato alla gestante, la dimensione del non essere del nascituro impedisce di attribuirle qualsivoglia rilevanza giuridica.
  Come accade in altro meno nobile territorio del diritto, e cioe’ in tema di nullita’ negoziale, l’interprete si trova al cospetto non gia’ di una qualificazione giuridica negativa di un fatto (che ne consentirebbe uno speculare parallelismo con la corrispondente qualificazione positiva), bensi’ di una inqualificazione giuridica tout court.

Cio’ che e’ giuridicamente in-qualificato non ha cittadinanza nel mondo del diritto, onde la assoluta irrilevanza dell’affermazione secondo la quale “nessuno potrebbe preferire la non vita alla vita”, funzionale ad un “dovere di vivere” – ancora una volta relegato entro i confini di una specifica visione e dimensione etica delle vicende umane priva di seri riscontri normativi, come gia’ affermato da questa Corte, in tema di diritti di fine vita con la gia’ ricordata sentenza del 2007 – che in nessun caso puo’ costituire legittimo speculum, sul piano normativo, del diritto individuale alla vita. Il ragionamento apparentemente sillogistico, elaborato da gran parte della dottrina francese all’indomani del caso Perruche, secondo cui “sarebbe insanabilmente contraddittorio considerare che il bambino handicappato, una volta nato, possa usare la sua acquisita qualita’ di soggetto di diritti per chiedere il risarcimento del danno risultante dal fatto di non essere stato abortito dalla madre, cosa che gli avrebbe impedito di diventare soggetto di diritti”, perde ogni ragionevole senso alla luce di quanto sinora esposto circa l’aspetto soggettivo ed oggettivo della vicenda: l’obiezione caratterizza, difatti, l’enunciato in termini di esigenza meramente logico-discorsiva, che non impone al soggetto un obbligo di vivere, ma un dovere linguistico di non affermare nulla che possa portarlo a predicare se’ stesso come inesistente.

Tutto cio’ resta ai margini del discorso giuridico, cosi’ come estraneo al diritto positivo, se non nei limiti del suo altrettanto positivo recepimento in norme (ove esistenti), e’ una considerazione razionale della natura dell’uomo che ne implichi un obbligo di vivere, avendo di converso l’ordinamento positivo eletto ad essenza dei diritti dell’uomo, prima ancora della dignita’ (diversamente dall’ordinamento tedesco, in conseguenza della storia di quel popolo) la liberta’ dell’individuo, che si autolimita nel contratto sociale, ma resta intatta nei confronti di se’ stesso, in una dimensione dell’essere che legittima alfine anche il non fare o il rifiutare.
7.3.- L’evento di danno.
Sgombrato il campo dall’equivoco costituito dalla pretesa equazione “diritto di nascere o di non nascere/diritto al risarcimento da nascita malformata” (pare utile rammentare che la stessa corte di cassazione francese, il 13 luglio 2001, pochi mesi prima dell’arret Perruche, aveva respinto un ricorso che trasponeva erroneamente il pregiudizio “sul fatto stesso di essere in vita”), risulta innegabile come l’esercizio del diritto al risarcimento da parte del minore in proprio non sia in alcun modo riconducibile ad un impersonale “non nascere”, ma si riconnetta, personalmente e soggettivamente, a quella singola, puntuale e irripetibile vicenda umana che riguarda quel determinato (e altrettanto irripetibile) soggetto che, invocando un risarcimento, fa istanza al giudice di piena attuazione del dettato costituzionale dianzi evocato, onde essere messo in condizione di poter vivere meno disagevolmente, anelando ad una meno incompleta realizzazione dei suoi diritti di individuo singolo e di parte sociale scolpiti nell’articolo 2 Cost..
E’ pertanto un vero e proprio “dibattito sulle ombre” quello volto a sostenere che tale facolta’, in guisa di diritto a se’ stessi, potrebbe attuarsi soltanto attraverso due modalita’ dell’impossibile, il non essere dell’essere ovvero l’essere del non essere. Riflessioni, si ripete, di indiscutibile spessore filosofico. Ma irrilevanti sul piano giuridico se, tra natura e diritto (come lo stesso giusnaturalismo ammette), si erge il triplice filtro costituito dalla legislazione, dalla giurisdizione, dalla interpretazione.
E’ dunque confinata nella sfera dell’irrilevante giuridico ogni questione formulata fuori da tale dimensione, in particolare quella (incontrollabile dal diritto) del possibile e del non possibile ontologico.
La legittimita’ dell’istanza risarcitoria iure proprio del minore deriva, pertanto, da una omissione colpevole cui consegue non il danno della sua esistenza, ne’ quello della malformazione di se’ sola considerata, ma la sua stessa esistenza diversamente abile, che discende a sua volta dalla possibilita’ legale dell’aborto riconosciuta alla madre in una relazione con il feto non di rappresentante-rappresentato, ma di includente-incluso.
Una esistenza diversamente abile rettamente intesa come sintesi dinamica inscindibile quanto irredimibile, e non come algida fictio iuris ovvero arida somma algebrica delle sue componenti (nascita+handicap=risarcimento), ne’ tantomeno come una condizione deteriore dell’essere negativamente caratterizzata, ma situazione esistenziale che, in presenza di tutti gli elementi della fattispecie astratta dell’illecito, consente e impone al diritto di intervenire in termini risarcitori (l’unico intervento consentito al diritto, amaramente chiamato, in tali vicende, a trasformare il dolore in denaro) affinche’ quella condizione umana ne risulti alleviata, assicurando al minore una vita meno disagevole.
Consentendo, alfine, per il tramite del diritto, cio’ che una logica astrattamente giusnaturalitica vorrebbe viceversa negare.
L’evento di danno e’ costituito, pertanto, nella specie, dalla individuazione di sintesi della “nascita malformata”, intesa come condizione dinamica dell’esistenza riferita ad un soggetto di diritto attualmente esistente, e non gia’ destinata “a realizzare un suicidio per interposto risarcimento danni”, come pure s’e’ talvolta opinato.
7.4.- Il nesso di causa.

La esistenza di un nesso di causalita’ giuridicamente rilevante tra la condotta del sanitario e l’evento di danno lamentato a seguito della violazione di un interesse costituzionalmente protetto del minore (questione che apparve immediatamente come la piu’ problematica dell’intera vicenda risarcitoria all’indomani della sentenza Perruche, e che non venne affrontata funditus dalle due sentenze di questa corte che, nel 2004 e nel 2009, esclusero sotto altro aspetto l’esistenza di un autonomo diritto al risarcimento in capo al minore) puo’ ricevere soddisfacente soluzione all’esito della ricognizione dell’evento di danno cosi’ come appena operata.

 
Si sono correttamente sostenute, in proposito, tanto la irrilevanza di un nesso causale tra l’omissione di diagnosi e la nascita – attesa la inconfigurabilita’ di quest’ultima in termini di evento dannoso -, quanto la inesistenza di tale nesso tra la condotta omissiva e l’handicap in se’ considerato, atteso che la malformazione non e’ conseguenza dell’omissione bensi’ del presupposto di natura genetica, rispetto al quale la condotta del sanitario e’ muta sul piano della rilevanza eziologica.
 
Rilevanza che, di converso, appare sicuramente predicabile una volta identificato con esattezza l’evento di danno nella nascita malformata intesa nei sensi poc’anzi esposti.
 
Tale evento, nella piu’ volte illustrata proiezione dinamica dell’esistente, appare senz’altro riconducibile, secondo un giudizio prognostico ex post, all’omissione, volta che una condotta diligente e incolpevole avrebbe consentito alla donna di esercitare il suo diritto all’aborto (si’ come espressamente dichiarato al medico nel caso di specie).
 
Una diversa soluzione, sul piano causale, si risolverebbe nell’inammissibile annullamento della volonta’ della gestante, senza che, in proposito possano assumere rilievo ipotesi alternative confinate, nella specie, in una dimensione dell’improbabile – e dunque del giuridicamente irrilevante circa la eventualita’ (come ipotizzata dalla corte territoriale) di un futuro mutamento di decisione da parte della gestante stessa in ordine alla pur programmata interruzione condizionata di gravidanza.
 
Va pertanto affermata, sul piano del nesso di condizionamento, la equiparazione quoad effecta tra la fattispecie dell’errore medico che non abbia evitato l’handicap evitabile (l’handicap, si badi, non la nascita handicappata), ovvero che tale handicap abbia cagionato (come nella ipotesi scrutinata dalla sentenza 10741/2009) e l’errore medico che non ha evitato (o ha concorso a non evitare) la nascita malformata (evitabile, senza l’errore diagnostico, in conseguenza della facolta’ di scelta della gestante derivante da una espressa disposizione di legge). Facolta’ il cui esercizio la gestante aveva, nella specie, espressamente dichiarato di voler esercitare, donde l’evidente paralogismo che si cela nella motivazione della corte territoriale nel momento in cui onera la odierna ricorrente dell’incombente di provare quello che risultava gia’ provato ed acquisito agli atti del processo.
7.5.- La condotta colpevole.
Si e’ gia’ avuto modo di evidenziare, nel corso dell’esame del secondo, terzo e quarto motivo di ricorso, come la colpevolezza della condotta si sia, nella specie, manifestata sotto il duplice profilo della non sufficiente attendibilita’ del test in presenza di una esplicita richiesta di informazioni finalizzate, se del caso, all’interruzione della gravidanza da parte della gestante, e dal difetto di informazioni circa la gamma complessiva delle possibili indagini e dei rischi ad essa correlati, onde sull’argomento non appaiono necessarie ulteriori precisazioni.
7.6.- Gli oneri probatori.
L’esistenza di una espressa e inequivoca dichiarazione della volonta’ di interrompere la gravidanza in caso di malattia genetica, quale quella espressa dalla gestante nel caso di specie, esi’me il collegio da ogni ulteriore valutazione circa la evidente e determinante rilevanza di tale volonta’.
Ritiene tuttavia la Corte che, all’esito della disamina che precede, un chiarimento sul tema degli oneri probatori si renda opportuno; con l’ovvia premessa che il problema della prova che all’interruzione della gravidanza la donna si sarebbe determinata se fosse stata informata si porra’ esclusivamente nel caso in cui il convenuto ne contesti l’assunto (anche implicitamente contenuto nell’atto di citazione).
Nell’ipotesi in cui la volonta’ di interrompere la gravidanza in caso di diagnosi infausta non sia stata espressamente manifestata dalla gestante al momento della richiesta diagnostica, la presunzione di cui sembra legittimo discorrere sul piano dell’inferenza logica di un’intenzione (l’interruzione di gravidanza) desumibile da una condotta significante (la sola richiesta di accertamento diagnostico), ha indubbio carattere di presunzione semplice.
Essa costituisce, cioe’, l’unico elemento indiziante di una volonta’ che si presume orientata verso un determinato esito finale.
Da tale elemento indiziante il giudice di merito e’ chiamato a desumere, caso per caso, senza il ricorso a generalizzazioni di tipo statistico (o di cd. probabilita’ a priori), le conseguenti inferenze probatorie e il successivo riparto dei relativi oneri.
Il giudice di merito dovra’ in altri termini accertare e valutare, secondo il suo prudente apprezzamento, cosi’ come disposto dall’articolo 116 codice di rito, se, tenuto conto di tutte le circostanze del singolo caso concreto, tale presunzione semplice – che puo’ essere legittimamente ricondotta a quella vicenda probatoria altrimenti definita dalla giurisprudenza di questa corte in termini di “indizio isolato” (la richiesta di accertamento diagnostico) del fatto da provare (l’interruzione di gravidanza) – possa o meno essere ritenuta sufficiente a provare quel fatto.
La rilevanza di tale presunzione andra’, inoltre, valutata da quello stesso giudice anche in relazione alla gravita’ della malformazione non diagnosticata.
Di volta in volta, escluso qualsivoglia automatismo probatorio, le parti, preso atto della situazione processuale di partenza costituita dall’esistenza di una vicenda probatoria di presunzione semplice rispetto al fatto da provare (conseguentemente presunto o presumibile), sono chiamate a fornire al giudice gli elementi, che potranno dipanarsi anche sul piano della prova logica, funzionali a dirimere la questione del se le circostanze concrete e specifiche della concreta vicenda processuale consentano una valutazione di sufficienza o meno di quella presunzione semplice.
La questione, assai delicata, della materiale possibilita’ di ricostruzione dell’efficacia probatoria della presunzione semplice in seno al processo, hic et inde, da parte dei difensori di ciascuna parte, trova risposta, ancora una volta, nella specificita’ ed unicita’ di quello stesso processo: i fatti cosi’ come narrati, le circostanze come di volta in volta evidenziate, le stesse qualita’ personali delle parti agenti e resistenti (cosi’ esemplificando in modo di certo non esaustivo l’elenco degli elementi utili alla formazione di un convincimento) potranno indurre i protagonisti del processo ad integrare o svilire la portata della presunzione semplice che, diversamente da una semplice equazione, non sempre puo’ indurre alla automatica significazione “richiesta di diagnosi=interruzione di gravidanza” in caso di diagnosi di malformazioni.
In mancanza assoluta di qualsivoglia ulteriore elemento che “colori” processualmente la presunzione de qua, il principio di vicinanza della prova e quello della estrema difficolta’ (ai confini con la materiale impossibilita’) di fornire la prova negativa di un fatto induce a ritenere che sia onere di parte attrice integrare il contenuto di quella presunzione con elementi ulteriori (di qualsiasi genere) da sottoporre all’esame del giudice per una valutazione finale circa la corrispondenza della presunzione stessa all’asserto illustrato in citazione.
Non sembra, difatti, predicabile sempre e comunque la legittimita’ del ricorso ad un criterio improntato ad un ipotetico id quod plerumque accidit perche’, in assenza di qualsivoglia, ulteriore dichiarazione di intenti, non e’ lecito inferire sempre, sic et simpliciter, da una richiesta diagnostica la automatica esclusione del’intenzione di portare a termine la gravidanza.
Cio’ e’ a dirsi, oltre che sotto il profilo del corretto riparto degli oneri probatori in ipotesi di fatto negativo da dimostrare (Cass. sez. un. 13533/2001), anche sotto quello, non meno rilevante, di evitare di trasformare un giudizio risarcitorio (e la natura stessa della responsabilita’ civile) in una sorta di vicenda para-assicurativa ex post, consentendo sempre e comunque, merce’ l’automatica allegazione della presunzione semplice in discorso, di introdurre istanze risarcitorie anche se la volonta’ della gestante sarebbe stata diversamente orientata.
Diverrebbe, in tal caso, vicenda processuale non incerta, ma gia’ segnata ab origine nel suo vittorioso esito finale, quella che finisce per rendere automatico ogni risarcimento all’esito di una semplice richiesta diagnostica nonostante la impossibilita’ della prova di un fatto negativo da parte del convenuto (la volonta’ di non abortire nonostante la diagnosi infausta).
7.7.- La rappresentanza del minore.
La questione centrale che pone il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno in proprio in capo al minore, quanto al suo conseguente esercizio per mezzo dei suoi legali rappresentanti – specie quando la intensita’ del suo handicap gli impedisce e gli impedira’ in futuro qualunque espressione di volonta’ -, ruota attorno al pur ipotizzato conflitto di interessi che potrebbe investire i soggetti della vicenda risarcitoria. Sono state gia’ esposte in precedenza le ragioni poste a fondamento dell’esclusione di ogni potenziale conflitto, e della insostemibilita’ di ogni ipotetica rivalsa da parte del minore nei confronti della madre.
A quest’ultima, e a lei soltanto, e’ rimessa la facolta’ di decidere, in solitudine, della prosecuzione o meno della gravidanza. La dimensione diacronica della vicenda risarcitoria mostra, cosi’, tutta la sua rilevanza sul piano del diritto, volta che, vulnerata la facolta’ di decidere per tale interruzione, il rapporto di immedesimazione rappresentativa, anch’esso spettante per legge alla madre (oltre che al padre), consente a quest’ultima di invocare un risarcimento per la nascita malformata del figlio.
Possono in tal guisa trovare soluzione le stesse aporie piu’ volte denunciate in dottrina circa la legittimita’ di una richiesta risarcitoria avanzata dal padre (oltre che dalla madre) del minore malformato e non anche da quest’ultimo, aporie che non avrebbero potuto, peraltro, costituire esse sole giustificazione e motivazione, in punto di diritto, della soluzione oggi adottata.
8.- Il sesto motivo risulta assorbito nell’accoglimento di quelli che lo precedono, dovendo il giudice del merito provvedere ad una completa revisione della disciplina delle spese processuali, il cui precedente regolamento deve intendersi (a prescindere da qualsiasi considerazione sul quantum), ipso facto caducato nell’an.
9.- In applicazione dei suindicati principi di diritto, il giudice del rinvio, da designarsi nella stessa Corte d’appello di Venezia, in diversa composizione, nel regolare anche le spese del giudizio di legittimita’, e’ chiamato a rivalutare ex novo la fondatezza della richiesta risarcitoria sia della minore, sia dei suoi familiari.
P.Q.M.

la Corte accoglie il primo, secondo, terzo, quarto e quinto motivo del ricorso, dichiara assorbito il sesto, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla corte di appello di Venezia in diversa composizione.

Danni alla madre durante il parto;
· Diagnosi errate per malattie ginecologiche;
· Distocia della spalla;
· Errate terapie per la cura della infertilità;
· Erronea diagnosi prenatale;
· Fratture della clavicola;
· Ipossia del bambino al momento del parto;
· Lesioni del plesso brachiale;
· Mancata effettuazione di manovre rianimatorie sul bambino;
· Mancata diagnosi di malformazioni fetali durante l’esecuzione di ecografie in epoca prenatale in tempo utile per effettuare l’interruzione di gravidanza;
· Mancata diagnosi di tumori dell’apparato genitale femminile;
· Omessa Diagnosi di malformazione del feto, con conseguente nascita indesiderata;
· Perdita del feto per amniocentesi o villocentesi;
· Prescrizione di terapie senza adeguati controlli;
· Ritardo nell’esecuzione di parto cesareo;
· Ritardo nell’espletamento del parto con morte del neonato;
· Uso di ventosa e di forcipe e relative lesioni.

MALASANITA’ ERRORE MEDICO

ASSISITENZA LEGALE MALASANITA’ 

MALASANITA’NEONATO

danno responsabilità medica danno responsabilità medica prescrizione danno da responsabilità medica risarcimento danno responsabilità medica danno biologico responsabilità medica danno differenziale responsabilità medica calcolo danno responsabilità medica danno da responsabilità medica prescrizione danno patrimoniale responsabilità medica danno esistenziale responsabilità medica danno biologico responsabilità medica tabelle responsabilità medica calcolo danno biologico danno biologico da responsabilità medica responsabilità medica e danno biologico danno biologico per responsabilità medica responsabilità medica contrattuale e danno biologico atto di citazione risarcimento danno biologico responsabilità medica quantificazione danno biologico responsabilità medica liquidazione danno biologico responsabilità medica danno da responsabilità medica calcolo risarcimento danni responsabilità medica competenza territoriale criteri liquidazione danno responsabilità medica calcolo danno differenziale responsabilità medica calcolo danno morale responsabilità medica danno da responsabilità medica mediazione danno da morte responsabilità medica responsabilità medica e danno differenziale voci di danno responsabilità medica danno esistenziale da responsabilità medica responsabilità medica danno estetico responsabilità medica e danno risarcibile responsabilità medica e danno morale responsabilità medica e danno non patrimoniale danno emergente responsabilità medica danno erariale responsabilità medica responsabilità medica e danno responsabilità medica danno iatrogeno la responsabilità medica il danno risarcibile responsabilità medica liquidazione danno richiesta danni responsabilità medica modulo risarcimento danni responsabilità medica mediazione responsabilità medica danno morale maggior danno responsabilità medica responsabilità medica risarcimento danno morale danno morale nella responsabilità medica responsabilità medica danno non patrimoniale danno non patrimoniale da responsabilità medica danno non patrimoniale nella responsabilità medica responsabilità medica danno patrimoniale responsabilità medica danno parentale danno per responsabilità medica responsabilità medica prova del danno danno patrimoniale e responsabilità medica risarcimento del danno da responsabilità medica prescrizione risarcimento danni responsabilità medica quantificazione responsabilità medica quantificazione del danno risarcimento danno responsabilità medica prescrizione responsabilità medica danno riflesso risarcimento del danno responsabilità medica danno tanatologico responsabilità medica responsabilità medica voci di danno
danno responsabilità medica danno responsabilità medica prescrizione danno da responsabilità medica risarcimento danno responsabilità medica danno biologico responsabilità medica danno differenziale responsabilità medica calcolo danno responsabilità medica danno da responsabilità medica prescrizione danno patrimoniale responsabilità medica danno esistenziale responsabilità medica danno biologico responsabilità medica tabelle responsabilità medica calcolo danno biologico danno biologico da responsabilità medica responsabilità medica e danno biologico danno biologico per responsabilità medica responsabilità medica contrattuale e danno biologico atto di citazione risarcimento danno biologico responsabilità medica quantificazione danno biologico responsabilità medica liquidazione danno biologico responsabilità medica danno da responsabilità medica calcolo risarcimento danni responsabilità medica competenza territoriale criteri liquidazione danno responsabilità medica calcolo danno differenziale responsabilità medica calcolo danno morale responsabilità medica danno da responsabilità medica mediazione danno da morte responsabilità medica responsabilità medica e danno differenziale voci di danno responsabilità medica danno esistenziale da responsabilità medica responsabilità medica danno estetico responsabilità medica e danno risarcibile responsabilità medica e danno morale responsabilità medica e danno non patrimoniale danno emergente responsabilità medica danno erariale responsabilità medica responsabilità medica e danno responsabilità medica danno iatrogeno la responsabilità medica il danno risarcibile responsabilità medica liquidazione danno richiesta danni responsabilità medica modulo risarcimento danni responsabilità medica mediazione responsabilità medica danno morale maggior danno responsabilità medica responsabilità medica risarcimento danno morale danno morale nella responsabilità medica responsabilità medica danno non patrimoniale danno non patrimoniale da responsabilità medica danno non patrimoniale nella responsabilità medica responsabilità medica danno patrimoniale responsabilità medica danno parentale danno per responsabilità medica responsabilità medica prova del danno danno patrimoniale e responsabilità medica risarcimento del danno da responsabilità medica prescrizione risarcimento danni responsabilità medica quantificazione responsabilità medica quantificazione del danno risarcimento danno responsabilità medica prescrizione responsabilità medica danno riflesso risarcimento del danno responsabilità medica danno tanatologico responsabilità medica responsabilità medica voci di danno
avvocato malasanità Bologna
avvocato malasanità Bologna, studio legale avvocato Sergio Armaroli

Terribili i danni al neonato nel parto , portano conseguenze a vita sia per il neonato che per i genitori

  1. Il diritto all’informazione va ricostruito attraverso l’art. 2 della legge 833/1978, gli artt. 1-4-6 della legge 194/1978, gli artt. 1176 e 1218 c.c. nonché l’art. 328 c.p. i quali vanno interpretati alla luce dei principi costituzionali contenuti negli artt. 13 e 32 della Carta. Il codice di deontologia medica del 16 giugno 1995, pur non vincolante per il giudice, deve permeare il giudizio di diligenza dell’adempimento essendo metro di valutazione del contratto. L’art. 29 impone al sanitario di fornire al paziente ogni notizia, tenendo conto del suo livello di cultura, di emotività e delle sue capacità di discernimento e quindi anche nel caso di prognosi infausta l’informazione deve esser completa.
  1. È infatti da ribadire sia che l’obbligo di informare pienamente il paziente, prescritto dall’art. 29 del codice di deontologia medica approvato nel giugno 1995, pur con le dovute cautele, non è soggetto a nessuna valutazione discrezionale e perciò comprende tutti gli aspetti diagnostici e prognostici dello stato di salute del paziente e quindi anche i rischi meno probabili, purché non del tutto anomali, in modo da consentirgli di capire non solo il suo attuale stato, ma anche le eventuali malattie che possono svilupparsi, le percentuali di esito fausto ed infausto delle stesse, nonché il programma diagnostico per seguire l’evoluzione delle condizioni del paziente e l’indicazione delle strutture specializzate ove svolgerlo, ovvero di specialisti esperti per formularlo, pur se a tal fine il paziente si deve allontanare dal luogo ove è in cura (Cass. 14638/2004); sia che tale obbligo ha rilevanza giuridica perché integra il contenuto del contratto e qualifica la diligenza del professionista nell’esecuzione della prestazione; sia che la violazione di esso può determinare la violazione di diritti fondamentali ed inviolabili (quali il diritto ad esprimere la propria personalità, la libertà personale, la salute – art. 2, 13 e 32 Costit. – il diritto alla vita, al rispetto della vita privata e familiare, alla formazione della famiglia: artt. 2, 8 e 12 Convenzione Europea dei diritti dell’uomo).
  1. Le sezioni unite civili della CASSAZIONE, nella sentenza 11 novembre 2008 n. 26973, nel preambolo sistematico, ai punti 4.8 e 4.9 stabiliscono due principi che si integrano logicamente, il primo, generale, secondo cui il risarcimento del danno alla persona deve essere integrale, e la persona è l’essere vivente che viene leso, anche mortalmente, ed il secondo principio di coerenza esprime la necessità che il risarcimento equo del danno ingiusto non ecceda il danno reale.
  1. In questo senso il principio di personalizzazione è intrinseco od ontologicamente conformato alla lesione della salute come circostanziata e valutata nella sua gravità secondo i criteri della medicina legale e della scienza medica, mentre il criterio del contenimento, ad evitare generose liquidazioni, appare come criterio estrinseco, che è diretto ad evitare proprio nel campo della categoria del danno non patrimoniale l’introduzione di voci atipiche che ampliano la tutela, senza alcun riferimento ad interessi della persona o a beni della vita rilevanti.
  1. a questione di diritto che si pone oggi al collegio è, pertanto, quella se, nel giudizio intentato dai genitori per il risarcimento del danno da nascita indesiderata conseguente al mancato rilievo, da parte del sanitario, di malformazioni congenite del feto, i rispettivi oneri probatori debbano ritenersi ripartiti sulla base di una presunzione iuris et de iure (o anche soltanto semplice) che conduca ipso facto, e in assenza di qualsivoglia ulteriore elemento di prova, ad un automatismo insensibile ad ulteriori dimostrazioni, in fatto e volta per volta, al di là di rilievi assiomatico-statistici, del nesso tra l’omissione e l’intenzione abortiva.
  2. Osserva il collegio come a tale questione, con radicale revirement rispetto al passato, questa Corte abbia di recente fornito risposta con la sentenza n. 7269 del 22 marzo 2013, che a sua volta richiama un principio già affermato con la pronuncia di cui a Cass. n. 16754 del 2012, per la prima volta predicativa di un diritto al risarcimento iure proprio per il minore nato con una grave malformazione da una madre che aveva, nella specie, espressamente (ed Incontestatamente) manifestato la volontà di interrompere la gravidanza.
  3. In questa stessa sentenza, sia pur a livello di obiter dictum, la Corte si era soffermata funditus sul problema del riparto degli oneri probatori con riguardo a tutte le (ben più frequenti) ipotesi in cui mancasse, agli atti, una espressa ed inequivoca dichiarazione della gestante nei sensi sopra indicati, e si era risolta ad affermare che, in tale caso, i relativi oneri probatori incombono, secondo il consueto criterio dell’eius incumbit qui dicit, sulla madre.
  4. La pronuncia del 2013, non più a titolo di obiter, bensì adottandola quale vera e propria ratio decidendi, ha nuovamente specificato che, nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno cosiddetto da nascita indesiderata (ricorrente quando, a causa del mancato rilievo da parte del sanitario dell’esistenza di malformazioni congenite del feto, la gestante perda la possibilità di abortire) è onere della parte attrice allegare e dimostrare che, se fosse stata informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza, poiché tale prova non può essere desunta dal solo fatto della richiesta di sottoporsi ad esami volti ad accertare l’esistenza di eventuali anomalie del feto.
  5. Il ragionamento probatorio svolto in quella sede, interamente condiviso oggi da questo collegio, muove, nel solco del precedente del 2012, dalla constatazione che, in caso di azione per il risarcimento del danno da nascita indesiderata, allorché sia mancata una espressa manifestazione di volontà della gestante di interrompere la gravidanza, qualora l’indagine su eventuali malformazioni del feto – ove effettuata – avesse avuto esito infausto, la mera richiesta di accertamento diagnostico integra un semplice elemento indiziario dell’esistenza di una volontà che si presume orientata verso l’esercizio della facoltà prevista dall’art. 6, primo comma, lettera b), della legge 22 maggio 1978, n. 194. In tal caso, si legge ancora in sentenza, è la parte attrice – ricorrendo una simile evenienza – ad essere tenuta ad integrare il contenuto di tale presunzione semplice con elementi probatori ulteriori (e, va aggiunto, sufficientemente significativi) da sottoporre all’esame del giudice per una valutazione finale circa la corrispondenza di quel labile elemento indiziario all’asserto illustrato in citazione, non incombendo, invece, sul medico l’onere di provare che, in presenza di una tempestiva informazione, la gestante non avrebbe potuto o voluto abortire.
  6. Una diversa distribuzione degli oneri probatori equivarrebbe, infatti (come appare utile sottolineare ancora in questa sede), a trasformare il giudizio risarcitorio in una vicenda para-assicurativa, indebitamente collegata, nella sostanza, al solo verificarsi dell’evento di danno conseguente all’inadempimento del sanitario.
  7. Il giudice, a propria volta, è invece chiamato a desumere caso per caso, senza ricorrere ad algide generalizzazioni di tipo statistico (come è sempre buona regola quando si è chiamati a muoversi nel microsistema della responsabilità civile per danni alla persona), le conseguenti inferenze probatorie e il successivo riparto dei relativi oneri, posto che la richiesta di uno o più accertamenti diagnostici in corso di gravidanza, ove non espressamente e specificamente finalizzata alla verifica di eventuali anomalie del feto ed alla conseguente interruzione, costituisce un indice niente affatto univoco della volontà di avvalersi della facoltà di interrompere la gestazione in presenza di anomalie, in quanto innumerevoli sono le ragioni che possono spingere una donna e una madre, anche se soltanto futura, ad esigere – e il medico a prescrivere – quegli accertamenti, a partire dalla elementare volontà di gestire al meglio la gravidanza indirizzandola verso un parto che, per le condizioni i tempi ed il tipo, risulti il più consono alla nascita del figlio, ancorché malformato.
  8. Oltre che con le pronunce indicate da parte ricorrente, il principio oggi ribadito in questa sede si pone altresì in contrasto con quanto ancora affermato da questa Corte con la pronuncia n. 22837 dell’11 novembre 2010 (ove si legge che, ai fini dell’accertamento del nesso di causalità tra l’omessa rilevazione e comunicazione della malformazione del feto e il mancato esercizio, da parte della madre, della facoltà di ricorrere all’interruzione volontaria della gravidanza, è sufficiente che la donna alleghi che si sarebbe avvalsa di quella facoltà se fosse stata informata della grave malformazione del feto, essendo in ciò implicita la ricorrenza delle condizioni di legge per farvi ricorso, tra le quali – dopo il novantesimo giorno di gestazione – v’è il pericolo per la salute fisica o psichica derivante dal trauma connesso all’acquisizione della notizia, mentre l’esigenza di prova al riguardo sorgerebbe solo quando il fatto sia contestato dalla controparte, nel qual caso si deve stabilire – in base al criterio del “più probabile che non” e con valutazione correlata all’epoca della gravidanza – se, a seguito dell’informazione che il medico omise di dare per fatto ad esso imputabile, sarebbe insorto uno stato depressivo suscettibile di essere qualificato come grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna), ed infine con il dictum di cui a Cass. n. 6735 del 10 maggio 2002 (che aveva a sua volta ritenuto rispondente ad un criterio di regolarità causale che la donna, ove adeguatamente e tempestivamente informata della presenza di una malformazione atta ad incidere sulla estrinsecazione della personalità del nascituro, si sarebbe determinata a non portare a termine la gravidanza).
  9. Il collegio intende, dal suo canto, dare ulteriore continuità al più recente orientamento, che appare più rispettoso delle regole probatorie stabilite ex lege in seno al processo civile, oltre che più consapevole della estrema delicatezza di una questione sicuramente nodale dell’intera vicenda risarcitoria (pur nella sconfortante consapevolezza della assoluta inadeguatezza degli strumenti del diritto ad offrire risposte appena accettabili a dolorose e talvolta sconvolgenti vicende umane e familiari), che non può prescindere da una precisa assunzione di responsabilità delle proprie dichiarazioni da parte della donna, unico soggetto cui la legge (e non solo) riconosce il diritto di decidere, sia pur a precise condizioni, della prosecuzione o meno di una gravidanza.
  10. Quanto alle restanti censure rappresentate con entrambi i motivi in esame, esse sono irrimediabilmente destinate ad infrangersi sul corretto impianto motivazionale adottato dal giudice d’appello già descritto, dacché esse, nel loro complesso, pur formalmente abbigliati sotto la veste di una (peraltro del tutto genericamente denunciata) violazione di legge e un di decisivo difetto di motivazione, si risolvono, nella sostanza, in una (ormai del tutto inammissibile) richiesta di rivisitazione di fatti e circostanze come definitivamente accertati in sede di merito. I ricorrenti, difatti, lungi dal prospettare a questa Corte un vizio della sentenza realmente rilevante sotto i diversi profili lamentati ex art. 360 c.p.c., si volgono piuttosto ad invocare una diversa lettura delle risultanze procedimentali così come accertare e ricostruite dalla corte territoriale, muovendo all’impugnata sentenza censure del tutto inaccoglibili, perché la valutazione delle risultanze probatorie, al pari della scelta di quelle – fra esse – ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, postula un apprezzamento di fatto riservato in via esclusiva al giudice di merito il quale, nel porre a fondamento del proprio convincimento e della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, nel privilegiare una ricostruzione circostanziale a scapito di altre (pur astrattamente possibili e logicamente non impredicabili), non incontra altro limite che quello di indicare (come puntualmente accaduto nella specie, volta che la Corte territoriale ha ritenuto, con apprezzamento di fatto incensurabile in questa sede perché immune da vizi logico-giuridici, che la lamentata e verificata omissione non potesse dirsi causalmente rilevante rispetto all’accertamento della ipoplasia) le ragioni del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto ad affrontare e discutere ogni singola risultanza processuale ovvero a confutare qualsiasi deduzione difensiva. È principio di diritto ormai consolidato quello per cui l’art. 360 del codice di rito non conferisce in alcun modo e sotto nessun aspetto alla corte di Cassazione il potere di riesaminare il merito della causa, consentendo ad essa, di converso, il solo controllo – sotto il profilo logico-formale e della conformità a diritto – delle valutazioni compiute dal giudice d’appello, al quale soltanto, va ripetuto, spetta l’individuazione delle fonti del proprio convincimento valutando le prove (e la relativa significazione), controllandone la logica attendibilità e la giuridica concludenza, scegliendo, fra esse, quelle funzionali alla dimostrazione dei fatti in discussione (salvo i casi di prove c.d. legali, tassativamente previste dal sottosistema ordinamentale civile). Il ricorrente, nella specie, pur denunciando, apparentemente, una deficiente motivazione della sentenza di secondo grado, inammissibilmente (perché in contrasto con gli stessi limiti morfologici e funzionali del giudizio di legittimità) sollecita a questa Corte una nuova valutazione di risultanze di fatto (ormai cristallizzate quoad effectum) sì come emerse nel corso dei precedenti gradi del procedimento, così mostrando di anelare ad una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito, nel quale ridiscutere analiticamente tanto il contenuto, ormai cristallizzato, di fatti storici e vicende processuali, quanto l’attendibilità maggiore o minore di questa o di quella ricostruzione procedimentale, quanto ancora le opzioni espresse dal giudice di appello – non condivise e per ciò solo censurate al fine di ottenerne la sostituzione con altre più consone ai propri desiderata -, quasi che nuove istanze di fungibilità nella ricostruzione dei fatti di causa fossero ancora legittimamente proponibili dinanzi al giudice di legittimità.
  1. Occorre muovere dalla considerazione che la L. n. 194 del 1978, dispone che, dopo i primi novanta giorni, l’interruzione volontaria della gestazione può essere praticata: a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna (art. 6 lett. a), con la precisazione che in questo caso, e solo in questo, l’interruzione può essere attuata anche se sussiste la possibilità di vita autonoma del feto, tanto vero che il medico che esegue l’intervento deve adottare ogni misura idonea a salvaguardarla (art. 7, comma 3); b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del feto, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.
  2. . A fronte di tale dettato normativo, uno dei primi arresti di questa Corte in materia, affrontando funditus il problema dell’area delle valutazioni demandate al giudice in caso di diagnosi prenatale sbagliata, ebbe a subordinare la verifica dell’inadempimento del sanitario a un duplice meccanismo prognostico, proiettato al momento della commissione dell’errore: l’impossibilità di vita autonoma del feto e la potenzialità dell’informazione omessa, trattandosi di stabilire se essa avrebbe provocato un processo patologico tale da determinare un grave pericolo per la salute della donna, e se, una volta appresa la notizia della malformazione, la donna avrebbe effettivamente optato per l’interruzione della gravidanza (confr. Cass. civ. 1 dicembre 1998). Peraltro, sulla scia dell’abbrivio della pronuncia delle sezioni unite 30 ottobre 2001, n. 13533, la successiva sentenza della terza sezione 10 maggio 2002, n. 6735, statuì che, nella causa tra la donna che chiede il risarcimento dei danni derivatile dal non aver potuto esercitare il suo diritto ed il medico che sostiene non essere stato il danno effetto del proprio inadempimento perchè la donna non avrebbe comunque potuto o voluto interrompere la gravidanza, alla donna spetta dimostrare i fatti costitutivi della pretesa azionata, al medico i fatti idonei ad escluderla, in questi ultimi inscrivendo anche la prova che, all’epoca in cui ebbe a maturare l’inadempimento, il feto era già pervenuto alla condizione della possibilità di vita autonoma.
  3. Sennonchè, dalla constatazione che, nel ricorso di dati presupposti, tra i quali sono, appunto, le anomalie e le malformazioni del nascituro, la legge consente alla donna di evitare il pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al suo stato di salute, la Corte, nel medesimo arresto, desunse altresì la legittimità, per il giudice, di assumere come normale e corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto e conseguentemente di ricondurre al difetto di informazione, come alla sua causa, il mancato esercizio di quella facoltà (confr. Cass. civ. n. 6735/2002 cit.).
  4. In continuità con tali enunciati, la successiva giurisprudenza di legittimità, pur nella riaffermazione, a questo punto quasi tralaticia, della spettanza alla donna dell’onere di dimostrare che l’accertamento dell’esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe generato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica (confr. Cass. civ. 10 novembre 2010, n. 22837; Cass. civ. 2 febbraio 2010, n. 2354; Cass. civ. 4 gennaio 2010, n. 13; Cass. civ. 21 giugno 2004, n. 11488), ha, da un lato, ritenuto che il fatto stesso che una donna sostenga che si sarebbe avvalsa della facoltà di interrompere volontariamente la gravidanza se fosse stata informata della grave malformazione del bambino, presuppone l’implicita affermazione della sussistenza ipotetica delle condizioni di legge per farvi ricorso; dall’altro, ha considerato, come dato imprescindibile desunto dall’osservazione dei fenomeni sociali, che è bassissima la frequenza di esito negativo dell’accertamento sul pericolo per la salute della donna in casi di gravissime malformazioni del feto e reciprocamente altissima quella delle interruzioni c.d. terapeutiche della gravidanza che per tale ragioni siano domandate (confr. Cass. civ. 22837/2010 cit.), così di fatto pesantemente condizionando l’apprezzamento, alla stregua dell’ormai consolidato criterio del più probabile che non, della sussistenza del nesso causale tra omessa informazione e nascita indesiderata.
  5. Le implicazioni di siffatto orientamento sono di intuitiva evidenza: a dispetto delle affermazioni di principio in ordine ai criteri di riparto dell’onere della prova, esso, a colpi di pretesi indici enucleabili dalla fenomenologia sociologica connessa all’accertamento della malformazione del feto, per la verità ben più variegata e complessa, finisce per far scattare, a fronte della sola allegazione della donna che, se informata, si sarebbe avvalsa del diritto di interrompere la gravidanza, una presunzione iuris tantum di sussistenza delle condizioni che quella interruzione avrebbero legittimato. Non altra sembra invero la concreta valenza, sul piano processuale, della predicata spettanza alla donna dell’onere di dimostrare che l’accertamento dell’esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe generato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica, e della contestuale affermazione di un criterio di regolarità causale in base al quale la gestante, ove adeguatamente e tempestivamente informata della presenza di una malformazione importante, preferisca non portare a termine la gravidanza. Nè può sfuggire come un approccio siffatto, eludendo le implicazioni del criterio della vicinanza della prova, che più di ogni altro consente applicazioni conformi a comune buon senso della regola di cui all’art. 2697 cod. civ., finisca per rovesciare sul medico l’onere, sotto certi profili per vero diabolico, di provare che, per l’una o per l’altra ragione, la donna, benchè informata, non avrebbe potuto o voluto abortire, con conseguente tracimazione del giudizio risarcitorio in una vicenda para-assicurativa collegata al solo verificarsi dell’evento di danno e dell’inadempimento del sanitario.

 

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Danni alla madre durante il parto;
· Diagnosi errate per malattie ginecologiche;
· Distocia della spalla;
· Errate terapie per la cura della infertilità;
· Erronea diagnosi prenatale;
· Fratture della clavicola;
· Ipossia del bambino al momento del parto;
· Lesioni del plesso brachiale;
· Mancata effettuazione di manovre rianimatorie sul bambino;
· Mancata diagnosi di malformazioni fetali durante l’esecuzione di ecografie in epoca prenatale in tempo utile per effettuare l’interruzione di gravidanza;
· Mancata diagnosi di tumori dell’apparato genitale femminile;
· Omessa Diagnosi di malformazione del feto, con conseguente nascita indesiderata;
· Perdita del feto per amniocentesi o villocentesi;
· Prescrizione di terapie senza adeguati controlli;
· Ritardo nell’esecuzione di parto cesareo;
· Ritardo nell’espletamento del parto con morte del neonato;
· Uso di ventosa e di forcipe e relative lesioni.I problemi più ricorrenti di cui ci siamo occupati sono costituiti, in particolare da due macrosettori:

 Le mancate diagnosi di malformazioni fetali;

 

I danni cagionati a neonati sani a causa di errori nel parto;

 

 Le mancate diagnosi di malformazioni fetali si manifesta quando il ginecologo omette di individuare o per errore nell’interpretazione degli esami o per mancata prescrizione degli stessi, malformazioni fetali che, se conosciute, avrebbero indotto la donna ad interrompere la gravidanza.

I danni risarcibili sono altissimi, perché oltre al danno non patrimoniale relativo alla sofferenza per dover accogliere un membro della famiglia malformato, si aggiungono dei danni economici elevatissimi per via delle spese di assistenza che questo comporterà.

I danni risarcibili sono, anche in tal caso, ingentissimi.

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I maggiori rischi di malasanità in ambito ginecologico che seguiamo sono:
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· Errate terapie per la cura della infertilità;
· Erronea diagnosi prenatale;
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· Ritardo nell’esecuzione di parto cesareo;
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· Uso di ventosa e di forcipe e relative lesioni.
 
Il forcipe, una grande pinza che afferra la testa del bimbo e la guida lungo il canale del parto, è stato inventato nel 1600 ed è ormai uno strumento poco usato per i danni che può arrecare al bambino e le lacerazioni che può provocare alla mamma.
La ventosa invece, inventata negli anni ’50, risulta più sicura per il piccolo e per i tessuti della mamma. Questo strumento è composta da una coppa metallica o in materiale plastico che, una volta inserita in vagina, aderisce direttamente alla testa del bebè. Grazie a una pompa si estrae l’aria per creare l’effetto ventosa e, attarverso una maniglia posizionata sul tubo esterno, il personale ostetrico guida il piccolo verso l’uscita. Nei suoi primi giorni di vita il bebè potrebbe avere la testa di forma leggermente allungata, ma non bisogna preoccuparsi, questo inconveniente scompare dopo pochi giorni.
Sia il forcipe che la ventosa sono indicati solo nei casi in cui il feto sia in posizione cefalica e non esistano osatcoli di natura meccanica alla sua fuoriuscita.
Quali sono le cause dei traumi da parto?
La dimensioni del neonato o la sua posizione in utero durante il travaglio e il parto possono causare un parto difficoltoso o un trauma da parto.
Alcune condizioni che potrebbero favorire un trauma da parto sono
Neonati macrosomi: peso alla nascita superiore a 4000 g.
Prematurità: bambini nati prima della 37° settimana, a causa della maggior fragilità del loro corpo.
Sproporzione cefalo-pelvica: la grandezza e la forma della pelvi materna possono non essere adeguate ad un parto per via vaginale.
Distocia: travaglio e parto difficoltosi.
Travaglio prolungato.
Presentazione anomala alla nascita: ad esempio la posizione podalica, nella quale i piedi si presentano per primi.
 
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SUL DANNO DA FORPICE
SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE III CIVILE
Sentenza 22 marzo 2013, n. 7269
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. BERRUTI Giuseppe Maria – Presidente –
Dott. AMENDOLA Adelaide – rel. Consigliere –
Dott. AMBROSIO Annamaria – Consigliere –
Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere –
Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 17367/2007 proposto da:
P.P. (OMISSIS), G.M.C. (OMISSIS), in proprio e nei nomi del figlio minore P. M., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CAIO MARIO 27, presso lo studio dell’avvocato MAGNI FRANCESCO, rappresentati e difesi dall’avvocato SBRAGIA CARLO giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
AZIENDA USL N. (OMISSIS), C.P.;
– intimati –
sul ricorso 20799/2007 proposto da:
C.P. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CICERONE 49, presso lo studio dell’avvocato PASTACALDI MARCO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato RUSSO ROBERTO giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
G.M.C., P.P., AZIENDA USL N. (OMISSIS);
– intimati –
avverso la sentenza n. 222/2007 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata l’08/02/2007, R.G.N. 1570/03;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/02/2013 dal Consigliere Dott. ADELAIDE AMENDOLA;
udito l’Avvocato MARCO PASTACALDI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. BASILE Tommaso, che ha concluso per l’accoglimento di entrambi i ricorsi.
Svolgimento del processo
Il (OMISSIS) la signora G.M.C., in stato di gravidanza, si rivolse al Dott. C. per un controllo della gestazione. Un nuova visita ebbe luogo il successivo (OMISSIS), allorchè fu eseguita anche una ecografia, senza che venisse rilevata alcuna anomalia. Il (OMISSIS), infine, nacque il piccolo M., che risultò affetto dalla patologia denominata spina bifide.
Con citazione notificata il 30 aprile 1997 P.P. e G. M.C., in proprio e quali esercenti la potestà genitoriale sul figlio M., convennero in giudizio innanzi al Tribunale di Lucca, il Dott. C., allegando la responsabilità dello stesso per la mancata, tempestiva diagnosi delle malformazioni fetali, la quale aveva impedito alla gestante di esercitare il diritto di chiedere l’interruzione della gravidanza, secondo le prescrizioni della L. n. 194 del 1978, art. 6.
Costituitosi in giudizio, il convenuto contestò le avverse pretese.
Chiese ed ottenne di chiamare in causa l’Azienda USL (OMISSIS), dalla quale dipendevano i medici che avevano espletato gli esami ecografici alla 31, alla 33 e alla 36 settimana, e che nessuna anomalia avevano riscontrato.
Esaurita la fase istruttoria, il giudice adito condannò il ginecologo a pagare agli attori, in proprio, la somma di Euro 600.000,00, con gli interessi legali dalla sentenza al saldo;
rigettò invece la domanda dagli stessi avanzata in nome e per conto del figlio.
Proposto dal C. gravame, la Corte d’appello di Firenze, in data 8 febbraio 2007, ha respinto la domanda di G.M. C., compensando integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi.
Nel motivare il suo convincimento ha rilevato il giudice di merito che il dottor C., in adempimento dell’obbligazione professionale assunta, avrebbe dovuto invitare la gestante ad effettuare l’esame dell’alfa-fetoproteina AFP, dato che proprio attraverso l’indagine ecografica tra la 16 e la 20 settimana era possibile riscontrare anomalie del feto, effettuando, in particolare, la diagnosi prenatale della mielomeningocele. Ha anche aggiunto che, secondo il motivato parere dell’ausiliario, la refertazione del convenuto, in occasione del test eseguito il (OMISSIS), indipendentemente dalla sua qualificazione in termini di ecografia morfologica o di test di mero supporto alla visita medica, non soddisfaceva i requisiti minimi standard per il monitoraggio di una eventuale condizione di idrocefalia.
Ritenuto quindi accertato l’inadempimento del ginecologo, ha poi evidenziato che, a norma della L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b), perchè possa essere praticata l’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, non è sufficiente che siano accertati processi patologici, tra i quali quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, ma è necessario che essi determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.
Andando quindi a valutare le risultanze della compiuta istruttoria, ha evidenziato che dalla stessa non erano emersi elementi sicuri per affermare, sia pure attraverso un giudizio ex ante e in termini di pura probabilità, che la notizia della malformazione del feto avrebbe determinato un processo patologico consistente in un grave pericolo per la salute psichica di G.M.C., in difetto di qualunque riscontro, anche indiziario, sul punto. Dal motivato parere dell’ausiliario era infatti emerso che la G. era del tutto esente da pregresse manifestazioni psicopatologiche in epoca anteriore alla gravidanza e che, dopo il parto, la condizione psichica della stessa si inquadrava nell’ambito di una situazione di scompenso psicocomportamentale da ritenersi fisiologico in relazione al verificarsì di un evento fortemente stressante. Ha poi aggiunto che neppure erano emersi elementi indicativi della concreta volontà della gestante di esercitare il diritto alla interruzione della gravidanza, non essendo stata contestata la circostanza, dedotta dal C., che la stessa aveva dichiarato di non volersi sottoporre ad amniocentesi, trattandosi di esame che presentava rischi di aborto. Ha quindi concluso che, pur essendo stato provato l’inadempimento del medico, non era stata fornita, da parte dell’attrice, la prova nè della sussistenza dei presupposti ai quali la L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b), subordina l’esercizio del diritto alla interruzione della gravidanza, nè della volontà di esercitarlo, da parte della gestante.
Per la cassazione di detta pronuncia ricorrono a questa Corte P. P. e G.M.C., formulando cinque motivi.
Resiste con controricorso C.P., che propone altresì ricorso incidentale condizionato, affidato a un solo mezzo.
Motivi della decisione
1. I ricorsi hinc et inde proposti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti ex art. 335 c.p.c.
2. Nel primo e nel secondo motivo di ricorso gli impugnanti deducono violazione della L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b), art. 32 Cost., e art. 2697 c.c. Rilevano che, in base ai principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità: a) il grave pericolo per la salute della donna può anche riguardare soltanto la sfera psichica; b) non è rilevante accertare tanto se nella donna, dopo il parto, si siano effettivamente instaurati siffatti processi patologici, quanto piuttosto se la dovuta informazione avrebbe verosimilmente determinato l’insorgere degli stessi durante la gravidanza; c) appurato il dato oggettivo dell’inadempimento del medico, con conseguente perdita della possibilità di scelta, poteva farsi senz’altro ricorso al ragionamento presuntivo, assumendo come normale e corrispondente a regolarità causale che la gestante avrebbe interrotto la gravidanza, se informata di gravi menomazioni del feto, così riconducendo al difetto di informazione, come alla sua causa, il mancato esercizio di quella facoltà (confr. Cass. civ. 29 luglio 2004, n. 14488; Cass. civ. 10 maggio 2002, n. 6735).
Sostengono quindi che la Curia fiorentina, facendo malgoverno delle pronunce del Supremo Collegio da essa stessa richiamate, non solo aveva affermato che spettava all’attrice dimostrare, anche in via indiziaria, la sussistenza di tutti gli elementi previsti dalla legge per l’esercizio del diritto all’interruzione della gravidanza, ma aveva rigettato la domanda, benchè, alla stregua del motivato parere del consulente tecnico, dovesse ritenersi provato, quanto meno in termini di probabilità scientifica, che la patologia richiesta dalla L. n. 194, art. 6, per ricorrere all’interruzione della gravidanza si sarebbe manifestata e che, in tale contesto, la gestante si sarebbe determinata a praticare l’aborto. Segnatamente non aveva il decidente considerato che all’insussistenza di patologie psichiche prima e dopo la gravidanza, non poteva attribuirsi rilevanza indiziaria negativa ai fini della dimostrazione della possibile, anzi probabile insorgenza di gravi disturbi nella donna, ove la stessa avesse conosciuto durante la gestazione le anomalie del feto, stante l’eccezionalità dell’ipotesi che, in condizioni siffatte, la madre decida di portare ugualmente a termine la gravidanza, ipotesi che, proprio per questo, avrebbe dovuto essere sorretta da specifici elementi di prova. Nè aveva la Corte valutato che dati indicativi della volontà di esercitare, in concreto, il diritto di interrompere la gravidanza potevano trarsi da fattori ambientali, culturali, personali, e dallo stesso fatto che la gestante si era rivolta al professionista per esami finalizzati a conoscere le condizioni del feto: in particolare, un indizio decisivo andava individuato proprio nella particolare gravità dell’handicap del figlio, atteso che la conoscenza di un fatto così drammatico e gravido di implicazioni personali e familiari avrebbe presumibilmente originato nella madre uno sconvolgimento psichico.
Assumono infine gli esponenti, quanto alla prova che la G. avrebbe, in concreto, esercitato il diritto di interrompere la gravidanza, che il decidente non aveva adeguatamente valorizzato la portata indiziante delle numerose ecografie chieste dalla gestante, le quali dimostravano inequivocabilmente l’orientamento della stessa di rifiutare di portare a termine la gravidanza qualora fossero emerse anomalie del feto.
4 Con il terzo mezzo i ricorrenti denunciano violazione della L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b), art. 32 Cost., e art. 2697 c.c., con riferimento alla mancata ammissione della prova per testi volta a dimostrare che la G. aveva consigliato alla cugina incinta di interrompere la gravidanza, essendo emerso che il bambino era malformato, trattandosi di fatto successivo e non indicativo delle determinazioni che ella stessa avrebbe assunto ove informata, durante la gestazione, delle anomalie del bambino che portava in grembo.
Sostengono per contro gli impugnanti che il giudizio ex ante ben poteva essere confortato dalla prova di un comportamento successivo della parte, di talchè doveva essere data alla ricorrente l’opportunità di dimostrare che non sussistevano per lei convincimenti di ordine morale e religioso contrari alla pratica dell’aborto.
5 Con il quarto motivo si prospetta violazione degli artt. 29 e 30 Cost., artt. 143, 147, 261 e 279 c.c., nonchè della L. n. 194 del 1978, ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.
Deducono gli impugnanti che il giudice di merito aveva negato ogni diritto al risarcimento del danno, ma nei confronti della sola madre del pìccolo M., ignorando del tutto la domanda del padre, laddove anche a questi spettava il ristoro dei pregiudizi patiti (confr. Cass. civ. 29 luglio 2004, n. 14488; Cass. civ. 20 ottobre 2005, n. 20320).
6. Con il quinto mezzo lamentano violazione degli artt. 32 e 2 Cost., artt. 1176, 2043, 2059 e 2057 c.c., per non avere la Corte territoriale considerato che l’affermazione della insussistenza di danni rapportabili al mancato esercizio del diritto di interrompere la gravidanza comportava la necessità di considerare e valutare una serie di autonome e diverse voci di danno (che pure erano state liquidate dal Tribunale), sostanzialmente rapportabili alla mancanza di una adeguata e tempestiva informazione in ordine alla esistenza delle gravissime malformazioni del figlio. E invero per effetto della condotta del medico non solo essi non si erano preparati in alcun modo, sia psicologicamente che materialmente all’evento, ma quell’inadempimento aveva precluso, a danno loro e del figlio, il ricorso a tempestivi e adeguati interventi atti a migliorare (o contenere) il gravissimo handicap del bimbo, a partire dalla necessità di procedere al taglio cesareo in modo da non traumatizzare il sacco ernario e da evitare, come accertato dal c.t.u., ulteriori compromissioni anatomo-funzionali alle strutture nervose ivi contenute.
7 Nell’unico motivo del ricorso incidentale condizionato, il C. lamenta violazione dell’art. 41 c.p., artt. 1225 e 2043 c.c. Deduce che la Corte d’appello, ritenendo assorbita la questione, non aveva analizzato il profilo della responsabilità dei sanitari della Azienda USL (OMISSIS) che effettuarono gli esami ecografici di routine nel corso della gestazione, laddove l’erronea diagnosi ad opera degli stessi costituiva elemento da solo idoneo a determinare l’evento, interrompendo il nesso eziologico tra la pretesa condotta omissiva del C. e l’evento dannoso.
8. Il ricorso principale è fondato nei termini che qui di seguito si vanno a precisare.
I primi due motivi, congiuntamente formulati, ripropongono alla Corte la questione della distribuzione dell’onere della prova e, anzi, a monte, quella della esatta enucleazione dei fatti da provare, nei giudizi risarcitori da nascita indesiderata: questione che, esaminata all’infuori degli schematismi e degli stereotipi di soluzioni fortemente condizionate da implicazioni emotive e da opzioni ideologiche, è particolarmente delicata e complessa.
Occorre muovere dalla considerazione che la L. n. 194 del 1978, dispone che, dopo i primi novanta giorni, l’interruzione volontaria della gestazione può essere praticata: a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna (art. 6 lett. a), con la precisazione che in questo caso, e solo in questo, l’interruzione può essere attuata anche se sussiste la possibilità di vita autonoma del feto, tanto vero che il medico che esegue l’intervento deve adottare ogni misura idonea a salvaguardarla (art. 7, comma 3); b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del feto, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.
9. A fronte di tale dettato normativo, uno dei primi arresti di questa Corte in materia, affrontando funditus il problema dell’area delle valutazioni demandate al giudice in caso di diagnosi prenatale sbagliata, ebbe a subordinare la verifica dell’inadempimento del sanitario a un duplice meccanismo prognostico, proiettato al momento della commissione dell’errore: l’impossibilità di vita autonoma del feto e la potenzialità dell’informazione omessa, trattandosi di stabilire se essa avrebbe provocato un processo patologico tale da determinare un grave pericolo per la salute della donna, e se, una volta appresa la notizia della malformazione, la donna avrebbe effettivamente optato per l’interruzione della gravidanza (confr. Cass. civ. 1 dicembre 1998). Peraltro, sulla scia dell’abbrivio della pronuncia delle sezioni unite 30 ottobre 2001, n. 13533, la successiva sentenza della terza sezione 10 maggio 2002, n. 6735, statuì che, nella causa tra la donna che chiede il risarcimento dei danni derivatile dal non aver potuto esercitare il suo diritto ed il medico che sostiene non essere stato il danno effetto del proprio inadempimento perchè la donna non avrebbe comunque potuto o voluto interrompere la gravidanza, alla donna spetta dimostrare i fatti costitutivi della pretesa azionata, al medico i fatti idonei ad escluderla, in questi ultimi inscrivendo anche la prova che, all’epoca in cui ebbe a maturare l’inadempimento, il feto era già pervenuto alla condizione della possibilità di vita autonoma.
Sennonchè, dalla constatazione che, nel ricorso di dati presupposti, tra i quali sono, appunto, le anomalie e le malformazioni del nascituro, la legge consente alla donna di evitare il pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al suo stato di salute, la Corte, nel medesimo arresto, desunse altresì la legittimità, per il giudice, di assumere come normale e corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto e conseguentemente di ricondurre al difetto di informazione, come alla sua causa, il mancato esercizio di quella facoltà (confr. Cass. civ. n. 6735/2002 cit.).
10. In continuità con tali enunciati, la successiva giurisprudenza di legittimità, pur nella riaffermazione, a questo punto quasi tralaticia, della spettanza alla donna dell’onere di dimostrare che l’accertamento dell’esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe generato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica (confr. Cass. civ. 10 novembre 2010, n. 22837; Cass. civ. 2 febbraio 2010, n. 2354; Cass. civ. 4 gennaio 2010, n. 13; Cass. civ. 21 giugno 2004, n. 11488), ha, da un lato, ritenuto che il fatto stesso che una donna sostenga che si sarebbe avvalsa della facoltà di interrompere volontariamente la gravidanza se fosse stata informata della grave malformazione del bambino, presuppone l’implicita affermazione della sussistenza ipotetica delle condizioni di legge per farvi ricorso; dall’altro, ha considerato, come dato imprescindibile desunto dall’osservazione dei fenomeni sociali, che è bassissima la frequenza di esito negativo dell’accertamento sul pericolo per la salute della donna in casi di gravissime malformazioni del feto e reciprocamente altissima quella delle interruzioni c.d. terapeutiche della gravidanza che per tale ragioni siano domandate (confr. Cass. civ. 22837/2010 cit.), così di fatto pesantemente condizionando l’apprezzamento, alla stregua dell’ormai consolidato criterio del più probabile che non, della sussistenza del nesso causale tra omessa informazione e nascita indesiderata.
11. Le implicazioni di siffatto orientamento sono di intuitiva evidenza: a dispetto delle affermazioni di principio in ordine ai criteri di riparto dell’onere della prova, esso, a colpi di pretesi indici enucleabili dalla fenomenologia sociologica connessa all’accertamento della malformazione del feto, per la verità ben più variegata e complessa, finisce per far scattare, a fronte della sola allegazione della donna che, se informata, si sarebbe avvalsa del diritto di interrompere la gravidanza, una presunzione iuris tantum di sussistenza delle condizioni che quella interruzione avrebbero legittimato. Non altra sembra invero la concreta valenza, sul piano processuale, della predicata spettanza alla donna dell’onere di dimostrare che l’accertamento dell’esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe generato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica, e della contestuale affermazione di un criterio di regolarità causale in base al quale la gestante, ove adeguatamente e tempestivamente informata della presenza di una malformazione importante, preferisca non portare a termine la gravidanza. Nè può sfuggire come un approccio siffatto, eludendo le implicazioni del criterio della vicinanza della prova, che più di ogni altro consente applicazioni conformi a comune buon senso della regola di cui all’art. 2697 cod. civ., finisca per rovesciare sul medico l’onere, sotto certi profili per vero diabolico, di provare che, per l’una o per l’altra ragione, la donna, benchè informata, non avrebbe potuto o voluto abortire, con conseguente tracimazione del giudizio risarcitorio in una vicenda para-assicurativa collegata al solo verificarsi dell’evento di danno e dell’inadempimento del sanitario.
12 Sulla questione questa Corte è di recente tornata con la sentenza 2 ottobre 2012, n. 16754 nella quale sembra rinvenibile l’eco del dibattito dottrinale indotto da tali impostazioni.
Dopo aver qualificato la richiesta di accertamento diagnostico, ove sia mancata una espressa manifestazione di volontà di interrompere la gravidanza in caso di risultato infausto dello stesso, elemento indiziante di una volontà che si presume orientata verso un determinato esito finale, e aver chiamato il giudice di merito a desumere caso per caso, senza il ricorso a generalizzazioni di tipo statistico (…), le conseguenti inferenze probatorie e il successivo riparto dei relativi oneri, la Corte è approdata all’affermazione che spetti alla parte attrice integrare il contenuto di quella presunzione con elementi ulteriori (di qualsiasi genere) da sottoporre all’esame del decidente per una valutazione finale circa la corrispondenza della presunzione stessa all’asserto illustrato in citazione (confr. Cass. civ. 16754/2012 cit.).
13. In sostanziale continuità con siffatta linea ermeneutica, ritiene il collegio di dovere anzitutto ricordare che ovvio corollario dell’assunto secondo cui spetta alla donna che chiede di essere risarcita la prova dei fatti costituitivi della pretesa azionata – id est, che l’informazione omessa avrebbe provocato un processo patologico tale da determinare un grave pericolo per la sua salute, e, in stretta connessione, che, nella situazione ipotetica data, ella avrebbe effettivamente optato per l’interruzione della gravidanza – è che il rischio della mancanza o della insufficienza del quadro probatorio acquisito andrà a suo carico.
In tale contesto, e pur nella consapevolezza che nella prova per presunzioni, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c., non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, essendo per contro sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità e di probabilità (confr. Cass. civ. 31 ottobre 2011, n. 22656), appare opportuno precisare che la stessa richiesta di accertamento diagnostico e anche di più accertamenti diagnostici, ove non espressamente funzionalizzati alla verifica di eventuali anomalie del feto, è, al postutto, un indice niente affatto univoco della volontà di avvalersi della facoltà di sopprimerlo, ove anomalie dovessero emergere, innumerevoli essendo le ragioni che possono spingere la donna ad esigerli, e il medico a prescriverli, a partire dalla elementare volontà di gestire al meglio la gravidanza, pilotandola verso un parto che, per le condizioni, i tempi e il tipo, sia il più consono alla nascita di quel figlio, quand’anche malformato.
Resta peraltro fermo che la verifica dell’esistenza o meno, all’epoca dell’assunto diritto all’interruzione della gravidanza, del grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, va condotto con giudizio ex ante, di talchè ciò che si è effettivamente verificato successivamente può avere solo valore indiziario o corroborativo, ma non decisivo (confr. Cass. civ. 29 luglio 2004, n. 14488).
14 Venendo al caso di specie, ritiene la Corte che degli esposti principi, pur astrattamente ribaditi nella sentenza impugnata, il giudice di merito ha poi fatto, in concreto, malgoverno.
La negativa valutazione in ordine all’impatto della notizia della malformazione del feto sulle condizioni psichiche della G., nel senso della insussistenza di elementi che consentissero di ipotizzare, seppure in termini di mera probabilità, l’insorgere di un processo patologico consistente in un grave pericolo per la sua salute mentale, è stata infatti espressa sulla base dell’asciutta considerazione dello stato della madre prima e dopo la gravidanza, senza alcuna considerazione di altri elementi decisivi, a partire dalla gravità delle patologie del nascituro, che interagendo con la propensione a una procreazione fortemente desiderata, ma cosciente e responsabile, bene avrebbero potuto scatenare conflitti e scompensi psicocomportamentali severi. E del pari del tutto apodittica è la rilevata assenza di elementi indicativi della concreta volontà di abortire della donna, considerato che anche il rifiuto di sottoporsi ad amniocentesi, per i rischi ad essa connessi, è indice estremamente ambiguo, allorchè venga espresso in un contesto diagnostico non allarmante, di talchè la percezione del pericolo di danneggiare inutilmente un feto sano è ragionevolmente più forte del timore di mettere al mondo un bimbo gravemente malato.
15 Quanto sin qui detto agevola l’esposizioni delle ragioni della ritenuta fondatezza anche delle critiche svolte nel terzo motivo di ricorso. A fronte di un onere probatorio oggettivamente difficile – in quanto volto a dimostrare non già quel che si è nei fatti verificato, ma quel che si sarebbe presumibilmente verificato, ove il medico avesse adempiuto alla sua obbligazione – il rifiuto di generalizzazioni di tipo statistico non può non accompagnarsi all’acquisizione, nel singolo processo, di ogni elemento probatorio che, a prescindere dal saggio apprezzamento che dei relativi esiti farà poi il decidente, consenta di valutare la sussistenza o meno di convincimenti etici aprioristicamente contrari a un intervento abortivo. Ne deriva che la secca valorizzazione della posteriorità dell’episodio sul quale i testi avrebbero dovuto riferire, rispetto all’epoca della gestazione della G., è criterio inappagante e indicativo di una conduzione dell’istruttoria censurabilmente indisponibile all’acquisizione di tutti gli indizi idonei alla ricostruzione dell’ipotetico evolversi della vicenda dedotta in giudizio.
16 Parzialmente fondato è anche il quinto motivo di ricorso, che conviene qui esaminare in precedenza, rispetto al quarto. Non v’ha dubbio che il primo bersaglio dell’inadempimento del medico è il diritto dei genitori di essere informati, al fine, indipendentemente dall’eventuale maturazione delle condizioni che abilitano la donna a chiedere l’interruzione della gravidanza, di prepararsi psicologicamente e, se del caso, anche materialmente, all’arrivo di un figlio menomato. E la richiesta dei corrispondenti pregiudizi deve ritenersi consustanzialmente insita nella domanda di risarcimento dei danni derivati dalla nascita, quali il danno biologico in tutte le sue forme e il danno economico, che di quell’inadempimento sia conseguenza immediata e diretta in termini di causalità adeguata (confr. Cass. civ. 1 dicembre 1998, n. 12195).
17 Altrettanto non può dirsi, invece, in ordine ai pregiudizi asseritamente subiti dal figlio e dai suoi genitori, per non avere beneficiato di adeguati e tempestivi interventi atti a migliorare, o quanto meno a non aggravare il gravissimo handicap dal quale è risultato affetto il bambino.
Trattasi invero di questione assolutamente nuova, in quanto completamente ignorata nella sentenza impugnata. Ne deriva che i ricorrenti avrebbero dovuto dedurre e dimostrare, con la precisione richiesta dall’osservanza del criterio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione, che essa era già compresa nel thema decidendum del giudizio di appello. Nell’assenza di qualsivoglia allegazione al riguardo, ogni considerazione in ordine alla correttezza, in parte qua, della valutazione del giudice di merito è irrimediabilmente preclusa.
18 La cassazione della sentenza impugnata che si va ad operare, per le ragioni e nei limiti sin qui indicati, consente di ritenere assorbito il quarto motivo di ricorso, con il quale gli impugnanti hanno lamentato la totale pretermissione – evidentemente dovuta a un errore materiale – della domanda risarcitoria svolta dal padre, essendosi il giudice di merito occupato, sia pure per rigettarla, soltanto di quella avanzata dalla madre.
19 Assorbito è infine anche il ricorso incidentale condizionato proposto dal C. Nel giudizio di cassazione non trova invero applicazione il disposto dell’art. 346 c.p.c., relativo alla rinuncia alle domande ed eccezioni non accolte in primo grado, di talchè sulle questioni esplicitamente o implicitamente dichiarate assorbite dal giudice di merito, come, nella fattispecie, le asserite responsabilità dei sanitari della Azienda USL (OMISSIS), non si forma il giudicato implicito, ben potendo le suddette questioni, in caso di accoglimento del ricorso, essere riproposte e decise nell’eventuale giudizio di rinvio. Ne deriva che il resistente non aveva alcuna necessità di farle valere in sede di legittimità (confr. Cass. civ. 12 settembre 2011, n. 18677; Cass. civ. 24 gennaio 2011, n. 1566).
20 In definitiva, accolto, per quanto di ragione, il ricorso principale, dichiarato assorbito il ricorso incidentale, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Firenze in diversa composizione.
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi; accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso principale; dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione alla Corte d’appello di Firenze in diversa composizione.
Risarcimento per Danni Cerebrali al Neonato durante il Parto e durante il TravaglioCassazione Civile Sentenza n. 280/15
Omissis
Svolgimento del processo
In data (OMISSIS), giunta al termine della gravidanza, G.A. venne ricoverata, su
indicazione del Dott. P.U., che l’aveva seguita durante la gestazione, presso la Casa di
Cura (OMISSIS). All’esito del travaglio, risultati vani i numerosi tentativi di espulsione
naturale del feto, non essendo più praticabile il taglio cesareo, il ginecologo, alle ore 19.30
del (OMISSIS), provvide a estrarre il bambino facendo uso del forcipe.
Il neonato, manifestando sintomi di sofferenza perinatale, venne trasferito la sera stessa
della nascita all’ospedale di (OMISSIS), dove fu formulata diagnosi di emorragia
endocranica da parto distocico.
Deducendo che il figlio, a causa dell’imperizia del sanitario, era affetto da tetraparesi
spastica, microcefalia e ritardo motorio, G.A. e Pr.Gi., in proprio e quali esercenti la
potestà genitoriale sul minore, convennero Pr.
L. innanzi al Tribunale di Salerno, chiedendo il risarcimento dei danni subiti.
Resistette il convenuto.
Con sentenza del 1 luglio 2005 il giudice adito dichiarò il P. responsabile nella misura di un
terzo dei pregiudizi lamentati dagli attori, per l’effetto condannandolo al pagamento in loro
favore della somma di Euro 375.000,00, oltre interessi e spese.
Proposto gravame principale dal P. e incidentale dalla G. e dal Pr., la Corte d’appello di
Salerno, in data 26 febbraio 2012, in riforma della impugnata sentenza, ha condannato
P.U. al pagamento, in favore di G.A. e di Pr.Gi., nella qualità di legali rappresentanti del
figlio Lu., della somma di Euro 434.000,00, nonché in favore degli stessi in proprio, della
somma di Euro 83.000,00 ciascuno, oltre accessori.
Per la cassazione di detta decisione ricorre a questa Corte P.U., formulando due motivi,
illustrati anche da memoria.
Resistono con controricorso G.A. e Pr.Gi..
Motivi della decisione
1 Va preliminarmente dichiarata l’inammissibilità del controricorso per tardività.
E invero, a norma dell’art. 370 c.p.c. , la parte contro la quale il ricorso è diretto, se intende
contraddire, deve farlo mediante controricorso da notificarsi al ricorrente nel domicilio
eletto entro venti giorni dalla scadenza del termine stabilito per il deposito del ricorso. In
mancanza di tale notificazione, essa non può presentare memorie, ma soltanto
partecipare alla discussione orale.
Orbene, nella fattispecie, a fronte di una notifica del ricorso intervenuta in data 29 marzo
2013, il controricorso è stato presentato per la notifica il 19 giugno successivo, ben oltre,
dunque, il limite temporale massimo stabilito dalla norma processuale richiamata.
Ciò nondimeno il difensore ha validamente partecipato alla discussione orale, posto che,
in tema di giudizio di legittimità, la procura speciale conferita dalla parte intimata con un
controricorso inammissibile resta valida come atto di costituzione, consentendo al
difensore della stessa di partecipare attivamente alla pubblica udienza (confr. Cass. civ.
28 maggio 2013, n. 13183).
2 Con il primo motivo l’impugnante denuncia violazione degli artt. 40 e 41 c.p. , artt. 1176,
1218, 1223, 1226 e 1227 c.c. , artt. 115 e 116 c.p.c. , nonchè mancanza, insufficienza e
contraddittorietà della motivazione, ex art. 360 c.p.c. , nn. 3 e 5.
Oggetto delle critiche è l’affermazione del giudice di merito secondo cui la valutazione di
una situazione di concorso tra cause naturali non imputabili e cause umane imputabili può
sfociare, alternativamente, o in un giudizio di responsabilità totale per l’autore della causa
umana, o in un giudizio di totale assolvimento da ogni responsabilità, con esclusione,
dunque, di ogni possibilità di graduare percentualmente la responsabilità dell’autore della
causa imputabile.
Tali argomentazioni – sostiene l’esponente – farebbero malgoverno della distinzione, ormai
assurta a diritto vivente, tra causalità materiale e causalità giuridica: la prima, regolata
dagli artt. 40 e 41 c.p. , volta a imputare al responsabile l’evento lesivo; la seconda,
regolata dall’art. 1223 c.c. , volta a stabilire l’entità delle conseguenze pregiudizievoli del
fatto di cui deve rispondere l’autore.
3 Le critiche non hanno pregio.
Nel motivare il suo convincimento la Corte d’appello ha evidenziato come, sulla base degli
argomentati rilievi degli ausiliari, l’errato impiego del forcipe dovesse ritenersi fattore
causale essenziale nella eziologia della patologie che affliggevano il piccolo Lu.,
determinandone l’invalidità nella misura del 100%. Del resto – ha aggiunto – una volta
allegata la responsabilità del ginecologo per il mancato espletamento del parto cesareo,
malgrado la manifestatasi sofferenza fetale, sarebbe stato onere del convenuto dimostrare
o che nessun rimprovero, di scarsa diligenza o imperizia, poteva essergli mosso, oppure
che, pur essendovi stato inesatto adempimento, questo non aveva avuto alcuna incidenza
nella produzione del danno, laddove tale prova non era stata fornita dal P.. Quanto poi alla
dedotta esistenza di un danno cerebrale prenatale, dello stesso, ad avviso della Corte,
mancava ogni certezza, tenuto conto che il convenuto aveva fatto riferimento in maniera
affatto generica a una non meglio specificata situazione congenita.
In ogni caso – ha concluso il decidente – anche a voler ritenere la sussistenza, nella
sequela causale che aveva dato origine alla grave patologia da cui era affetto Pr.Lu., di un
fattore prenatale, valeva pur sempre il principio per cui la valutazione del concorso tra
cause naturali non imputabili e cause umane imputabili poteva sfociare, alternativamente,
o in un giudizio di responsabilità totale per l’agente, o in un giudizio di totale assolvimento
da ogni responsabilità, a seconda che il giudice ritenesse o meno, la perdurante
operatività del nesso di causalità tra la predetta causa umana e l’evento, essendo esclusa
ogni possibilità di graduare percentualmente la responsabilità dell’autore del
comportamento.
4 A fronte di tale corredo motivazionale, l’adesione del collegio all’affermazione secondo
cui, in tema di responsabilità civile, qualora la produzione di un evento dannoso, quale una
gravissima patologia, possa apparire riconducibile, sotto il profilo eziologico, alla
concomitanza della condotta del sanitario e del fattore naturale rappresentato dalla
pregressa situazione del danneggiato, il giudice deve accertare, sul piano della causalità
materiale l’efficienza della condotta rispetto all’evento, in applicazione della regola di cui
all’art. 41 c.p. , così da ascrivere il fatto dannoso interamente all’autore della stessa, per
poi procedere, eventualmente anche con criteri equitativi, alla valutazione della diversa
incidenza delle varie concause sul piano della causalità giuridica (confr. Cass. civ., 21
luglio 2011, n. 15991), non giova all’esponente in quanto, al postutto, il decidente ha
escluso l’enucleabilità nella fattispecie di un danno cerebrale neonatale, in motivata
adesione all’opinione espressa dai nominati esperti, i quali avevano precisato che l’origine
delle affezioni di Pr.Lu. era da ascriversi al momento del travaglio.
Ciò vuoi dire che la mancanza di ogni riferimento, nella sentenza impugnata, alla
selezione delle conseguenze dannose ascrivibili al sanitario secondo i criteri della
causalità giuridica, non concreta nè un errar in iudicando nè un vizio motivazionale, posto
che l’omissione, quand’anche imputabile all’insufficiente approccio del giudice di merito
con i principi che governano la materia, non ha influito sulla scelta decisoria adottata,
avendo il decidente tout court escluso la sussistenza di un concorso tra fattori naturali e
condotta del medico.
Peraltro l’impugnante, lungi dal censurare gli esiti dell’apprezzamento del giudice di merito
in punto di riconducibilità, in via esclusiva, alla condotta del sanitario, delle patologie di cui
è portatore Pr.Lu., ha articolato le sue doglianze dando per scontato un presupposto che
tale non era, e cioè l’incidenza di fattori naturali nell’eziologia delle stesse, il che connota le
critiche in termini di aspecificità.
5 Con il secondo mezzo il ricorrente lamenta violazione degli artt. 40 e 41 c.p. , artt. 1218,
1223, 1226, 1228, 1292, 1294, 1314 e 1316 c.c. , artt. 112, 115 e 116 c.p.c. , nonchè
mancanza, insufficienza e contraddittorietà della motivazione, ex art. 360 c.p.c. , nn. 3 e 5.
Evidenzia che gli attori non avevano convenuto in giudizio la Casa di cura (OMISSIS),
ritenendo il P. unico ed esclusivo responsabile di quanto accaduto. Sennonché tutti i periti
nominati sia dal Tribunale che dalla Corte d’appello avevano affermato la corresponsabilità
della Clinica per inadeguatezze strutturali e organizzative, rilevando che le stesse,
secondo un giudizio necessariamente probabilistico, potevano avere compromesso, sia
nella fase preparatoria del parto che in quella successiva, la salute del neonato. In tale
contesto, secondo l’impugnante, erroneamente la Corte d’appello, non potendo
pronunciarsi (anche) nei confronti della Casa di cura, in quanto non convenuta, aveva
condannato il solo medico al risarcimento integrale dei danni subiti dagli istanti, in nome di
un inesistente vincolo di solidarietà tra la sua obbligazione e quella della Clinica e in
violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
La statuizione ignorerebbe peraltro, sul piano sistematico, che l’art. 2055 c.c. , è norma
dettata in tema di responsabilità extracontrattuale e non si estende a quella contrattuale.
Secondo l’esponente, in definitiva, la parziarietà dell’obbligazione risarcitoria incombente
sul medico e sulla Clinica in conseguenza dell’inadempimento di due distinti contratti da
essi rispettivamente conclusi con la G., doveva imporre che il risarcimento a carico del P.
venisse diminuito della percentuale di responsabilità addebitabile alla Casa di cura.
6 Anche tali critiche non hanno fondamento.
Nel riformare la sentenza di prime cure che aveva quantificato nella misura di un terzo il
livello di contribuzione della condotta del ginecologo nella produzione dell’evento lesivo, la
Corte ha escluso che le inadeguatezze strutturali e organizzative del punto nascita
potessero legittimare una graduazione di responsabilità di P.U.. Ha ricordato in proposito
che, per giurisprudenza consolidata, quando un medesimo danno è provocato da più
soggetti, per inadempimenti di contratti diversi, intercorsi rispettivamente tra ciascuno di
essi e il danneggiato, tali soggetti debbono essere considerati corresponsabili in solido,
non tanto sulla base dell’estensione alla responsabilità contrattuale del disposto dell’art.
2055 c.c. , quanto perchè, sia in tema di responsabilità contrattuale che di responsabilità
extracontrattuale, se un unico evento dannoso è imputabile a più persone, al fine di
ritenere la responsabilità di tutte nell’obbligo risarcitorio, è sufficiente, in base ai principi
che regolano il nesso di causalità e il concorso di più cause nella produzione dell’evento,
che le azioni od omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrlo.
Conseguentemente – ha concluso – la persona danneggiata in conseguenza di un fatto
dannoso imputabile a più persone legate da un vincolo di solidarietà, può pretendere
l’intero da una sola di esse, mentre la diversa gravità delle rispettive colpe e l’eventuale,
diseguale efficienza causale delle loro condotte poteva avere rilevanza solo ai fini della
ripartizione interna dell’obbligazione passiva di risarcimento dei corresponsabili.
Esaminando, nell’ambito di tale ricostruzione dogmatica, l’appello incidentale degli attori
nella parte in cui era volto a contestare la graduazione di responsabilità del P. nei limiti di
un terzo, la Corte lo ha ritenuto meritevole di accoglimento, evidenziando che le
valutazioni in ordine alla pretesa inidoneità della struttura sanitaria erano state
prospettate dagli esperti nominati dal Tribunale in via meramente ipotetica ed erano
pertanto prive dei necessari requisiti di specificità, mentre i consulenti nominati nel giudizio
di gravame avevano individuato quali concause della patologia da cui era affetto Pr.Lu.
solo l’ipossia e la cattiva utilizzazione del forcipe, escludendo il concorso di cause
successive al parto.
7 Ciò vuoi dire che, ferma l’operatività della presente decisione nei confronti delle sole
parti in causa, la condanna del convenuto al pagamento dell’intero danno subito dagli
attori è sorretta da due rationes decidendi, basate, l’una, sul carattere solidale
dell’obbligazione risarcitoria in tesi gravante e sul medico e sulla clinica, l’altra sulla
insussistenza, in concreto, di profili di responsabilità di quest’ultima.
Ora, il ricorrente ha del tutto ignorato i rilievi in ordine alla mancanza di presupposti per
ravvisare nella pretesa inidoneità della struttura una concausa del danno, concentrandosi
esclusivamente sulla natura parziaria della sua obbligazione.
In tale contesto le critiche non sfuggono alla sanzione dell’inammissibilità, in applicazione
del principio per cui, qualora la decisione di merito si fondi su di una pluralità di ragioni, tra
loro distinte e autonome, singolarmente idonee a sorreggerla sul piano logico e giuridico,
la ritenuta infondatezza delle censure mosse ad una di esse rende inammissibili, per
sopravvenuto difetto di interesse, le censure relative alle altre ragioni esplicitamente fatte
oggetto di doglianza, in quanto queste ultime non potrebbero comunque condurre, stante
l’intervenuta definitività delle altre, alla cassazione della decisione stessa (confr. Cass. civ.
sez. un. 29 marzo 2013, n. 7931; Cass. civ. 14 febbraio 2012, n. 2108).
8 E’ il caso di aggiungere, per puro spirito di completezza, che la giurisprudenza di questa
Corte, alla quale il collegio intende dare continuità, pacificamente ritiene che, in via di
principio, pur quando manchi un rapporto di subordinazione o di collaborazione tra clinica
e sanitario, sussiste comunque un collegamento tra i due contratti stipulati, l’uno tra il
medico ed il paziente, e l’altro, tra il paziente e la Casa di cura, contratti aventi ad oggetto,
il primo, prestazioni di natura professionale medica, comportanti l’obbligo di abile e
diligente espletamento dell’attività professionale (e, a volte, anche di raggiungimento di un
determinato risultato) e, il secondo, prestazione di servizi accessori di natura alberghiera,
di natura infermieristica ovvero aventi ad oggetto la concessione in godimento di
macchinari sanitari, di attrezzi e di strutture edilizie specificamente destinate allo
svolgimento di attività terapeutiche e/o chirurgiche.
Trattasi di collegamento, per così ontologico, che dal piano fattuale assume
inevitabilmente rilevanza su quello giuridico, posto che di norma, l’individuazione della
Casa di cura dove il medico eseguirà la prestazione promessa costituisce parte
fondamentale del contenuto del contratto stipulato tra il paziente e il professionista, nel
senso che ciascun medico opera esclusivamente presso determinate cliniche e che, a sua
volta, ciascuna Casa di cura accetta solo i pazienti curati da determinati medici (confr.
Cass. civ. 14 giugno 2007, n. 13953). Ne deriva che deve ritenersi consustanziale al
dovere di diligente espletamento della prestazione l’obbligo del medico di accertarsi
preventivamente che la Casa di cura dove si appresta a operare sia pienamente idonea,
sotto ogni profilo, ad offrire tutto ciò che serve per il sicuro e ottimale espletamento della
propria attività; così come, reciprocamente la Casa di cura è obbligata a vigilare che chi si
avvale della sua organizzazione sia abilitato all’esercizio della professione medica in
generale e, in particolare, al compimento della specifica prestazione di volta in volta
richiesta nel caso concreto. E tanto in applicazione del principio generale di cui all’art.
1228 c.c. , il quale comporta che il medico, come ogni debitore, è responsabile
dell’operato dei terzi della cui attività si avvale, così come la struttura risponde non solo
dell’inadempimento delle obbligazioni su di essa tout court incombenti, ma anche
dell’inadempimento della prestazione svolta dal sanitario, quale ausiliario necessario
dell’organizzazione aziendale (confr. Cass. civ. 26 giugno 2012, n. 10616; Cass. civ. 6
giugno 2014, n. 12833; Cass. civ. 14 giugno 2007, n. 13953).
Ne consegue che correttamente il convenuto è stato condannato a rifondere tutti i danni
subiti dagli attori.
9 In definitiva il ricorso deve essere integralmente rigettato. Segue la condanna del
ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.
La circostanza che il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30
gennaio 2013 impone di dar atto dell’applicabilità del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art.
13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma
17. Invero, in base al tenore letterale della disposizione, il rilevamento della sussistenza o
meno dei presupposti per l’applicazione dell’ulteriore contributo unificato costituisce un atto
dovuto, poichè l’obbligo di tale pagamento aggiuntivo non è collegato alla condanna alle
spese, ma al fatto oggettivo – ed altrettanto oggettivamente insuscettibile di diversa
valutazione – del rigetto integrale o della definizione in rito, negativa per l’impugnante,
dell’impugnazione, muovendosi, nella sostanza, la previsione normativa nell’ottica di un
parziale ristoro dei costi del vano funzionamento dell’apparato giudiziario o della vana
erogazione delle, pur sempre limitate, risorse a sua disposizione.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio,
liquidate in complessivi Euro 8.000,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi), oltre accessori e
spese generali, come per legge.
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei
presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a
titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello
stesso art. 13, comma 1 bis.
Così deciso in Roma, il 10 ottobre 2014.
Depositato in Cancelleria il 13 gennaio 2015
Corte di Cassazione, sez. IV Penale, sentenza 31 gennaio – 30 maggio 2013, n. 23339
Presidente Brusco – Relatore Dovere
Ritenuto in fatto
1. G.M. è stato giudicato dal Tribunale di Torino responsabile della morte del piccolo F.P. , perché, quale dirigente medico in servizio presso il reparto di ostreticia e ginecologia dell’ospedale (omissis) , la notte tra il (omissis) , per colpa generica ed in particolare per non aver correttamente interpretato il tracciato cardiotocografico del feto e quindi ritardando senza apparente motivo il parto con taglio cesareo, ha causato la morte del neonato, sopraggiunta il (OMISSIS) quale exitus dello stato di grave ipossia e compromissione generalizzata, in particolare cerebrale.
La Corte di Appello di Torino ha riformato tale decisione unicamente in relazione al trattamento sanzionatorio, che ha ridotto a mesi sei di reclusione, confermandola nel resto.
2. Avverso la sentenza di secondo grado ricorre per cassazione il G. a mezzo del difensore di fiducia, avv. Fabrizio Mastro.
2.1. Con un primo motivo deduce violazione di legge, in relazione agli artt. 40 e 589 cod. pen., censurando il giudizio concernente il nesso causale tra la condotta ascritta all’imputato e l’evento prodottosi. Ad avviso dell’esponente la Corte di Appello, richiamandosi al principio secondo il quale il nesso causale sussiste ogni qualvolta il tempestivo e corretto intervento sanitario sarebbe stato idoneo a produrre serie ed apprezzabili possibilità di successo per salvare la vita del paziente anche se non la piena certezza, applica un principio giuridico superato dalla più recente giurisprudenza di legittimità, a partire dalla sentenza in causa Franzese (SU n. 30238/2002), per la quale la sussistenza del nesso causale deve poter essere affermata con alto grado di credibilità razionale o probabilità logica.
2.2. Con un secondo motivo deduce vizio motivazionale in relazione a talune risultanze processuali. In particolare la Corte di Appello ha assento che la gravità delle condizioni patologiche del bambino erano state proporzionali alla durata della sofferenza determinata dal ritardo imputabile al G. ; ritardo che aveva impedito di recuperare la vitalità del feto, mentre il danno era ancora reversibile. Rileva l’esponente che l’assunto è smentito dalle conclusioni dei cc.tt., in particolare quelli del p.m., che hanno esplicitato come la scienza medica non permetta di escludere con certezza che i sintomi patologici riscontrati alle ore 5,20 – per i giudici di merito decisivo cardine temporale della vicenda – non fossero già in se stessi idonei a condurre al gravissimo insulto ipossico e alle conseguenze ad esso correlate. In assenza di una legge scientifica di copertura l’elevato grado di credibilità razionale non può raggiungersi dimostrando la coerenza e la tenuta complessiva dell’impianto probatorio. Nel caso di specie resta il dato dell’assenza di acquisizioni scientifiche in forza delle quali poter affermare la idoneità ex ante di un taglio cesareo eseguito d’urgenza ad impedire lesioni gravissime ad esito mortale ad un feto che ha già subito un grave insulto ipossico. Inoltre, svariati elementi probatori, analiticamente esposti dal ricorrente, deponendo per l’esistenza di una sofferenza fetale importante antecedente alle ore 5,20, escludono che possa dirsi conseguito un alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica in ordine alla sussistenza del nesso causale, sotto il profilo dell’efficacia impeditiva del comportamento alternativo lecito.
Né sarebbe corretto affermare la sussistenza del nesso causale sulla scorta del criterio dell’aumento di chanches di salvezza del comportamento alternativo lecito – come, ad avviso dell’esponente, ha fatto il giudice di prime cure – perché si tratta di un criterio non accettato dall’ordinamento nazionale.
Considerato in diritto
3. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito precisati.
3.1. I motivi articolati con il ricorso manifestano l’acquiescenza dell’imputato rispetto all’affermazione di una sua condotta colposa, consistita nell’aver ritardato la decisione e l’esecuzione del parto cesareo, pur in presenza di una gamma di indicatori che ne segnalavano la necessità e l’urgenza. Invero, il profilo della colpa in senso oggettivo è risultato incontroverso già nel corso del giudizio di primo grado, come segnalato dal Tribunale.
Si può far quindi riferimento alla ricostruzione dei fatti operata dai giudice di merito.
La signora C..M. , in attesa del terzo figlio, a seguito di una gravidanza svoltasi regolarmente, venne invitata dal ginecologo che l’aveva seguita, Dott. Br..Gi. , a presentarsi presso l’ospedale (OMISSIS) . In tale occasione venne riscontrata una riduzione del liquido amniotico e deciso il ricovero per il giorno seguente. Il (OMISSIS) la donna venne visitata dal dottor G. , il quale rilevò l’assenza di contrazioni uterine e le annunzio l’utilizzo di tecniche per l’induzione del parto spontaneo, fermo restando che ove questo non fosse intervenuto, alle ore 8,00 del XXXXXXXX si sarebbe proceduto con parto cesareo. La M. iniziò ad avere le prime contrazioni nella tarda serata del XX giugno; alle ore 4,15 venne visitata da un’ostetrica, senza che fossero rilevate particolarità (contrazioni irregolari, BFC presente e regolare); un’ulteriore visita venne eseguita alle ore 5,05, registrando contrazioni uterine irregolari, 3 cm. di dilatazione, rottura spontanea delle membrane con scolo di liquido fortemente tinto; un quarto d’ora dopo, in presenza di una dilatazione di 4 cm., di contrazioni uterine irregolari, di BCF regolare, ed eseguito un monitoraggio CTG fetale, venne somministrato Syntocinon SUI. Altri controlli vennero eseguiti alle 6,10, alle 6,50, alle 7,15, constatando un progressivo ampliamento della dilatazione (sino a 9 cm.) e contrazioni regolari. Alle 7,45 venne tuttavia rilevata una brachicardia e si procedette all’estrazione del feto.
Il bambino nacque con un giro di funicolo attorno al collo e un giro a bandoliera, con indice APGAR 1 e 4, liquido amniotico fortemente tinto di meconio all’espulsione. Subito rianimato ed intubato, il neonato risultò non reattivo agli stimoli; alle ore 12,00 ebbe una crisi convulsiva; alle ore 14,00 fu rilevata ipertermia e tachicardia, in sede di consulenza neuropsichiatrica venne diagnosticato stato di coma, con postura discretamente ipotonica, assenza di motricità spontanea e riflessa, pupille fisse in miosi; il referto dell’elettroencefalografia delle ore 12,05 fu di grave depressione dell’elettrogenesi, conseguente a sofferenza cerebrale acuta. Poi le condizioni di salute del neonato peggiorarono sino alla morte del (OMISSIS) , per una grave insufficienza respiratoria in soggetto con grave compromissione cerebrale, la cui causa fu individuata in un insulto ipossico grave e prolungato, verosimilmente risalente ad ostruzione acuta e di recente insorgenza del flusso ematico nel cordone ombelicale.
3.2. Secondo il giudizio scaturito dal doppio grado di merito, al più tardi alle ore 5,30 vi erano indicazioni per procedere con urgenza all’esecuzione del parto cesareo. Infatti erano presenti più fattori di sofferenza fetale, in concomitanza ad un travaglio che non consentiva di prospettare come prossimo un parto naturale. Di particolare importanza, tra questi, il tracciato eseguito alle ore 5,20, incontrovertibilmente patologico, giacché la frequenza cardiaca fetale era corrispondente al massimo del range ritenuto normale e rassicurante (una lieve tachicardia costituisce una delle risposte del feto all’ipossia); la variabilità del ciclo cardiaco, che da indicazioni sul benessere dell’organismo del feto, era nel caso di specie intorno o lievemente inferiore a valore cinque ed anche questo era un segnale di Ipossia; le accelerazioni della frequenza cardiaca, anch’essa indicativa del benessere fetale, erano assenti; le decelerazioni, la cui interpretazione è più complessa, nel caso specifico inducevano comunque ad un giudizio di gravità delle stesse. A ciò si aggiungeva la rottura della membrana alle ore 5,05, che aveva evidenziato liquido amniotico tinto di meconio,che in rapporto sinergico con il tracciato cardiografico patologico dava conferma di una condizione di sofferenza fetale.
In conclusione, nella condotta dell’imputato sono stati ravvisati più profili di colpa: nonostante una serie di indicatori che imponevano uno stretto monitoraggio della situazione egli aveva affidato per circa due ore la puerpera alle cure esclusive di un’ostetrica rimanendo assente anche in prossimità della fase espulsiva; tale comportamento evidenziava una sottovalutazione del rischio, sfociato in un atteggiamento attendista costituente imperizia e imprudenza di particolare gravità, posto che la sofferenza fetale segnalata dai due indicatori combinati poteva essere affrontata attraverso il parto cesareo d’urgenza mentre invece fu perseguita la strada del parto naturale, con ulteriore assunzione del rischio legato al trattamento farmacologico che, secondo la letteratura e comune esperienza, è fattore di accrescimento dello stress per il feto durante il travaglio. Inoltre il G. era incorso in una grave negligenza anche quando aveva mancato a lungo ed ingiustificatamente di porre attenzione all’evoluzione della situazione, nonostante la pregressa conoscenza del caso clinico della paziente e delle sue diminuite energie per i disagi fisici e psichici affrontati nei due giorni di ricovero. In particolare, il giudice dell’appello rimarcava che l’imputato aveva colposamente errato nel procrastinare l’intervento e nel somministrare alla puerpera dell’ossitocina.
3.3. Già i giudici di merito hanno rimarcato come il punto maggiormente controverso sia quello relativo al nesso di causalità, sotto il profilo della idoneità del comportamento alternativo lecito ad evitare la grave patologia cerebrale e quindi le successive complicanze. Il ricorrente contesta la soluzione rinvenuta dai giudici, per due e convergenti ragioni. Da un canto, l’indisponibilità di una legge scientifica di copertura in forza della quale poter affermare la idoneità ex ante di un taglio cesareo eseguito d’urgenza ad impedire lesioni gravissime ad esito mortale ad un feto che ha già subito un grave insulto ipossico; dall’altro l’irricevibilità nell’ordinamento nazionale del criterio dell’aumento di chanches, al quale si riconduce il giudizio per il quale la condotta doverosa mancata dal G. avrebbe avuto “serie ed apprezzabili possibilità di successo per salvare la vita del paziente anche se non la piena certezza”.
Orbene, tali censure chiamano in causa il c.d. giudizio contro-fattuale, il quale impone di accertare se la condotta doverosa che non è stata tenuta fosse stata in grado, qualora eseguita, di evitare l’evento concretamente verificatosi.
3.4. L’operazione intellettuale che va sotto il nome di giudizio contro-fattuale richiede che venga preliminarmente descritto ciò che è accaduto; solo dopo aver accertato che cosa è successo (si propone al riguardo la definizione di giudizio esplicativo) è possibile chiedersi cosa sarebbe stato se fosse intervenuta la condotta doverosa (giudizio predittivo). Si tratta di una puntualizzazione tutt’altro che neutrale sul piano delle implicazioni. Basti pensare che se del giudizio predittivo si ammette la validità anche in presenza di esiti non coincidenti con la certezza processuale (oltre ogni ragionevole dubbio), sicché può dirsi che la condotta doverosa avrebbe avuto effetto impeditivo anche se tanto può affermarsi solo con elevata probabilità logica, per il giudizio esplicativo la certezza processuale (nei sensi sopra indicati) deve essere raggiunta. Ove si tratti di reati omissivi impropri può dirsi che la situazione tipica, donde trae origine l’indifferibilità dell’adempimento dell’obbligo di facere, deve essere identificata in termini non dubitativi; ove così non fosse non sarebbe possibile neppure ipotizzare l’omissione tipica.
Si tratta di piani correlati ma distinti; e non sembra ammissibile che i deficit di conoscenza che incidono sul giudizio esplicativo possano essere colmati da una particolare evidenza dell’attitudine salvifica del comportamento doveroso mancato, perché in realtà senza una preliminare incontroversa delineazione del quadro fattuale quell’attitudine si può predicare solo in termini astratti.
3.5. È appunto quanto si rinviene nel caso che occupa. La sentenza impugnata appare carente nella parte in cui argomenta intorno alla descrizione dell’accaduto, o meglio ancora del suo nucleo decisivo, ovvero il momento di insorgenza della sofferenza fetale. In assenza di una adeguata individuazione del momento di insorgenza dell’ipossia è impossibile sostenere che alle ore 5,20 il danno fosse ancora suscettibile di ulteriore ingravescenza piuttosto che stabilizzatosi in quello che risulterà accertato alla nascita del piccolo. È peraltro palese che se la compromissione delle condizioni di salute del feto fosse stata già alle ore 5,20 tale da non poter trovare rimedio in un sollecito parto cesareo, la condotta colposa del G. risulterebbe priva di effettiva incidenza causale.
La Cotte di Appello ha affermato che “il danno, se si fosse agito tempestivamente, era sicuramente reversibile alle 5,20… c’erano dati che confortavano l’ipotesi di inizio di ipossia alle 5,20, per cui si doveva intervenire, con tempestività, attraverso il taglio cesareo”.
Il Collegio distrettuale non indica però quali siano i dati che “conforterebbero l’ipotesi” che l’ipossia fosse iniziata alle ore 5,20, di talché un pronto intervento avrebbe garantito la reversibilità del danno. Il giudizio esplicativo risulta molto più simile ad un’asserzione autoreferenziale che ad una connessione di fatti certi; sicché il giudizio in ordine all’efficacia impeditiva di un tempestivo intervento risulta elaborato a partire da un presupposto non adeguatamente corroborato dall’accertamento processuale.
È da ritenere che anche su questo specifico punto il giudice di secondo grado abbia inteso richiamarsi alla decisione del Tribunale, della quale ha condiviso pressocchè integralmente l’impianto.
Tuttavia la lacuna appena ravvisata non viene colmata neppure dalla sentenza di primo grado, che anzi incorre in una palese contraddittorietà. La pregevole tessitura della trama che sostiene il giudizio di responsabilità, irrobustita da una puntuale ricognizione degli elementi della colpa e persi no ornata di un congruo richiamo ai principi che sovrintendono all’accertamento del nesso causale, manifesta perdita di tenuta ed anzi una frattura logico-giuridica lì dove si tratta di fissare la pietra d’angolo del giudizio contro-fattuale.
Il Tribunale ricorda che i consulenti tecnici del pubblico ministero si erano espressi nel senso che “non è possibile stabilire, neppure in termini di mera verosimiglianza, attorno a quale ora il danno ipossico è diventato incompatibile con la vita”. Proprio per tale ragione gli esperti si erano astenuti dal fare affermazioni sulla valenza dell’intervento: “non possiamo peraltro dire se un anticipo della nascita di due ore avrebbe modificato gli esiti dal momento che il tracciato cardiotografico già presentava anomalie che sono spesso associate con esiti molto gravi”, aggiungendo che già alle ore 5,20 vi erano i segni di patologia chiara, indicatori che già in quel momento il feto doveva essere ipossico e già anche acidotico.
Rispetto a tali indicazioni il Tribunale opera quella che definisce ragionevole interpretazione delle stesse, in virtù della quale quelle permetterebbero di affermare che “non essendo dato conoscere il momento esatto iniziale della sofferenza, non si potrebbe escludere che anche un cesareo effettuato attorno alle ore sei non avrebbe scongiurato lesioni cerebrali di una certa consistenza e gravità, così come non potrebbe peraltro escludersi che non vi sarebbero stati invece danni apprezzabili”.
Ma, all’evidenza, una simile interpretazione – che, sembra di capire, vorrebbe concorrere a rendere persuasivo il giudizio causale – è invero incapace di risolvere il dubbio circa l’insorgenza dell’ipossia già prima delle ore 5,20 (ad esempio subito dopo le ore 4,15, momento al quale risalgono le ultime ascultazioni del battito cardiaco) e la sua gravità a tal ora. Da un canto conferma che anche per il Tribunale (e quindi per la Corte di Appello) l’accertamento processuale non ha consentito di individuare il momento di insorgenza della sofferenza; dall’altro pretende di trarre da siffatta incertezza un fattore non pregiudicante il giudizio contro-fattuale.
Il dato di valore assorbente sembra essere, per i giudici di merito, l’esistenza di una relazione diretta tra ritardo ed entità delle conseguenze a carico del feto. Non vi è ragione di dubitare di ciò; ma l’utilizzo nel caso concreto ed ai fini del giudizio contro-fattuale della legge scientifica che accredita l’aggravarsi delle conseguenze patologiche al protrarsi dell’ipossia richiede pur sempre che sia possibile affermare la natura non ancora irreversibile della compromissione della salute del feto alle ore 5,20.
Né è risolutivo affermare, come ha fatto il Tribunale, che “se non si riconoscesse efficacia sotto il profilo causale al perdurare della condizione lesiva, equiparandosi un insulto ipossico di pochi minuti a quello protratto per ore, risulterebbe difficile spiegare il mancato verificarsi di una morte intrauterina o in concomitanza del parto”. Infatti, anche quest’affermazione postula la conoscenza del momento di insorgenza dell’insulto ipossico, la quantificazione della sua durata, l’esplicitazione della relazione tra questa e sopravvenienza della morte.
Quanto all’affermazione che ricava “una condizione di normalità fino ad un momento prossimo alla rottura delle membrane” dalla sopravvivenza del neonato e dall’aumento di peso ponderale nei due mesi successivi al parto, essa non risulta accompagnata dalla esplicazione della legge scientifica che permette di instaurazione un simile rapporto causa-effetto, nonostante il Tribunale mostri di dare ad essa un ruolo decisivo nell’intero impianto motivazionale (pg. 17-18).
Appare poi monca l’ampia citazione delle osservazioni formulate dalla difesa con l’ausilio del proprio consulente tecnico (pg. 16 e 17), posto che quelle non sembrano prima facie militanti in senso accusatorio e non ne viene esplicato il reclutamento in favore del giudizio di responsabilità; e, soprattutto, che esse non vengono analizzate in funzione del giudizio esplicativo.
4. La sentenza deve quindi essere annullata, con rinvio alla Corte di Appello di Torino perché proceda, ove possibile e alla luce dei principi qui posti, in via preliminare all’accertamento della efficienza impeditiva della condotta che il G. avrebbe dovuto tenere secondo le legis artis, ad una nuova formulazione del giudizio esplicativo, con particolare riferimento al momento di insorgenza della ipossia cerebrale del feto.
P.Q.M.
annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Torino per nuovo esame.
 
Risarcimento per Danni Cerebrali al Neonato durante il Parto e durante il Travaglio

Tribunale di Nola, sentenza 2 novembre 2004

Responsabilità di natura contrattuale – Obbligazione assunta: esercizio di un’attività professionale – Valutazione dell’inadempimento e ripartizione dell’onere della prova del medesimo – Valutazione danni.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Nola – II sezione civile – nella persona del Giudice Dott. Ciro Caccaviello ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 1802 del ruolo generale degli affari contenziosi dell’anno 1998 avente ad oggetto:
risarcimento danni
TRA
TIZIO Ax e CAIA RX in proprio e nella qualità di legali rappresentanti di TIZIO Bx elettivamente domiciliati in (…)
ATTORI
E
CASA DI CURA FFFF SRL in persona del legale rappresentante p.t. elettivamente domiciliata in (…).
CONVENUTA
NONCHE’
MEVIA CX elettivamente domiciliata in Napoli, (…)
CONVENUTA
NONCHE’
SEMPRONIO elettivamente domiciliato in (…)
CONVENUTO
NONCHE’
CICERO elettivamente domiciliato in Avellino (…)
CONVENUTO
NONCHE’
EPICURO elettivamente domiciliato in Napoli (…)
CONVENUTO
NONCHE’
LA FONDIARIA SPA in persona del legale rappresentante p.t. elettivamente domiciliata in Napoli, (…)
CONVENUTA
NONCHE’
GAN ITALIA SPA in persona del legale rappresentante p.t. elettivamente domiciliata in (…)
CONVENUTA
CONCLUSIONI
Il procuratore di TIZIO Ax e CAIA Rx in proprio e nella qualità di legali rappresentanti di TIZIO Bx chiedeva condannarsi la Casa di Cura FFFF srl in persona del legale rappresentante p.t.,MEVIA Cx,SEMPRONIO, EPICURO e CICERO al risarcimento dei danni subiti, con vittoria di spese ed attribuzione al procuratore.
Il procuratore della Casa di Cura FFFF srl in persona del legale rappresentante p.t. chiedeva il rigetto della domanda, con vittoria di spese; in subordine condannarsi le compagnie assicuratrici a rivalerla di quanto pagato.
Il procuratore di MEVIA Cx chiedeva il rigetto della domanda, con vittoria di spese; in subordine condannarsi le compagnie assicuratrici a rivalerla di quanto pagato.
Il procuratore di SEMPRONIO chiedeva il rigetto della domanda, con vittoria di spese.
Il procuratore di CICERO chiedeva il rigetto della domanda, con vittoria di spese.
Il procuratore di EPICURO chiedeva il rigetto della domanda, con vittoria di spese.
Il procuratore della La Fondiaria spa in persona del legale rappresentante p.t. chiedeva il rigetto della domanda, con vittoria di spese; in subordine limitare la condanna al pagamento della somma eccedente il massimale garantito dalla Gan spa; ancora in subordine contenersi la condanna nei limiti del massimale di polizza.
Il procuratore della Gan Italia spa in persona del legale rappresentante p.t. chiedeva il rigetto della domanda, con vittoria di spese; in subordine contenersi la condanna nei limiti del massimale di polizza.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 30.6.98 TIZIO Ax e CAIA Rx in proprio e nella qualità di legali rappresentanti di TIZIO Bx convenivano in giudizio la Casa di Cura FFFF srl in persona del legale rappresentante p.t., MEVIA Cx,SEMPRONIO, EPICURO e CICERO .
Gli attori, premesso che:
in data 5.5.96 alle ore 7,30 CAIA Rx veniva ricoverata in travaglio presso la Casa di Cura FFFF;
la gravidanza era stata, fino ad allora, regolare ed il feto era vivo e vitale come attestato dall’ecotomografia ostetrica del 23.4.96;
alle 10,30 le venivano eseguiti i primi controlli clinici;
la cartella clinica risulta falsificata nel punto in cui attesta che la frequenza cardiaca fetale veniva controllata ogni 5 minuti;
alle ore 19,00 si constatava l’esistenza di una sofferenza fetale e si decideva di effettuare il parto cesareo;
solo allora la ginecologa MEVIA provvedeva ad avvertire gli altri membri dell’equipe operatoria, assenti dalla clinica;
in attesa dell’arrivo degli altri medici la MEVIA compiva una serie di manovre volte a favorire la fuoriuscita naturale del feto;
tali trattamenti non vennero registrati nella cartella clinica;
alle ore 19,30 si riuniva l’equipe medica, composta da MEVIA Cx – operatrice, EPICURO – aiuto, CICERO – assistente,SEMPRONIO – anestesista;
alle 19,40 veniva alla luce la bambina con taglio cesareo segmentario trasversale;
la cartella clinica falsamente riporta l’orario della nascita alle 19,15;
all’atto della nascita i sanitari notavano la fuoriuscita di liquido tinto;
la bambina non piangeva ed era in stato di asfissia;
tali sintomi non vennero riportati nella cartella clinica, ma vennero riscontrati dai medici della USL 44 ove la bambina fu successivamente ricoverata;
dopo il parto la bambina era collocata in una incubatrice senza respiratore e ne veniva estratta il giorno successivo;
il 7.5.90 la bambina accusava ripetute crisi convulsive;
lo stesso giorno la bambina veniva trasferita presso l’Ospedale Annunziata di Napoli dove le diagnosticavano sindrome post – asfittica ed encefalopatia ischemica;
la bambina veniva successivamente ricoverata presso l’Ospedale Bambin Gesù di Roma e presso l’Azienda Ospedaliera Senese dove le riscontravano un ritardo neuromotorio;
deducevano che il quadro clinico, nonostante le terapie riabilitative effettuate, rimane inalterato;
chiedevano quindi condannarsi la Casa di Cura FFFF srl in persona del legale rappresentante p.t.,MEVIA Cx,SEMPRONIO, EPICURO e CICERO al risarcimento dei danni subiti, con vittoria di spese ed attribuzione al procuratore.
Si costituiva la Casa di Cura FFFF srl in persona del legale rappresentante p.t. e contestava la domanda degli attori, deducendo l’infondatezza della domanda e, in particolare, la veridicità delle annotazioni effettuate sulla cartella clinica; chiedeva, pertanto, in via preliminare di essere autorizzata alla chiamata in causa delle compagnie assicuratrici La Fondiaria spa in persona del legale rappresentante p.t. e Gan Italia spa in persona del legale rappresentante p.t.; nel merito il rigetto della domanda, con vittoria di spese; in subordine condannarsi le compagnie assicuratrici a rivalerla di quanto pagato.
La chiamata in causa veniva autorizzata ed effettuata con atto di citazione del 12.11.98.
Si costituiva MEVIA Cx e contestava la domanda degli attori, deducendo che:
il battito fetale venne controllato ogni 5 minuti mediante ascoltazione con sonda poiché la paziente non tollerava l’utilizzo delle fasce che ne consentivano la registrazione;
alle ore 18,45 il liquido amniotico si presentava ancora chiaro;
l’intervento di parto cesareo iniziava alla 19,00 visto il mancato impegno del nascituro e l’inizio di alterazione del battito cardiaco fetale;
alle 19,15 la bambina nasceva viva e vitale ed il bcf tornava normale;
il ricovero presso l’ospedale Annunziata veniva deciso dopo tre giorni per l’insorgere delle crisi convulsive;
chiedeva preliminarmente di essere autorizzata a chiamare in causa le compagnie assicuratrici La Fondiaria spa in persona del legale rappresentante p.t. e Phoenix – Soleil spa in persona del legale rappresentante p.t.; nel merito il rigetto della domanda, con vittoria di spese; in subordine condannarsi le compagnie assicuratrici a rivalerla di quanto pagato.
La chiamata in causa veniva autorizzata ed effettuata con atto di citazione del 28.11.98.
Si costituiva EPICURO e contestava la domanda degli attori, deducendo che:
non era di turno il giorno del parto;
raggiunse immediatamente la clinica appena contattato;
il suo operato si era limitato all’esecuzione del taglio cesareo, correttamente eseguito;
chiedeva, pertanto, il rigetto della domanda, con vittoria di spese.
Si costituiva CICERO e contestava la domanda degli attori, deducendo che:
il giorno del parto erano presenti in clinica il primario del reparto nonché la ginecologa di fiducia della CAIA;
egli, pertanto, non aveva alcun potere decisionale;
in ogni caso il decorso del travaglio si presentava normale;
nel corso dell’intervento le sue mansioni erano limitate al passaggio dei ferri operatori al chirurgo;
non gli era richiesto di occuparsi del trattamento post – parto della bambina né avrebbe avuto la competenza per farlo;
chiedeva, pertanto, il rigetto della domanda, con vittoria di spese.
Si costituiva SEMPRONIO e contestava la domanda degli attori, deducendo di aver svolto funzioni di anestesista nel corso dell’intervento e di non aver, pertanto, alcuna responsabilità in merito alle lesioni patite dalla bambina; chiedeva, pertanto, il rigetto della domanda, con vittoria di spese.
Si costituiva la Gan Italia spa, già Phoenix – Soleil spa, in persona del legale rappresentante p.t. e contestava la domanda di garanzia, deducendo:
preliminarmente la nullità dell’atto di chiamata in causa per difetto di procura;
nel merito l’inoperatività della polizza assicurativa non essendo state effettuate le comunicazioni relative al rischio assicurato alle scadenze del 19.11.94 e 19.11.95 ed essendo la polizza in questione a regolazione di premio, ovvero con calcolo del premio sulla base delle dichiarazioni periodiche dell’assicurato;
nel merito deduceva l’infondatezza della domanda degli attori;
chiedeva, pertanto, il rigetto della domanda, con vittoria di spese; in subordine contenersi la condanna nei limiti del massimale di polizza.
Si costituiva la La Fondiaria spa in persona del legale rappresentante p.t. e contestava la domanda di rivalsa, deducendo che:
non vi è alcun rapporto assicurativo con MEVIA Cx;
la polizza stipulata dalla Casa di Cura FFFF è di secondo rischio, pertanto la La Fondiaria sarà tenuta solo al pagamento della somma eccedente il massimale garantito dalla Gan spa;
nel merito l’infondatezza della domanda;
chiedeva, pertanto, il rigetto della domanda, con vittoria di spese; in subordine limitare la condanna al pagamento della somma eccedente il massimale garantito dalla Gan spa; ancora in subordine contenersi la condanna nei limiti del massimale di polizza.
Espletata l’istruttoria e prodotta varia documentazione, sulla base delle conclusioni in epigrafe riportate la causa veniva la causa veniva riservata per la decisione all’udienza del 13.4.04.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente occorre valutare la questione dell’ammissibilità della chiamata in garanzia della compagnia assicurativa operata dalla Casa di Cura FFFF.
La Gan spa eccepisce la nullità della medesima per difetto di procura, non essendo stato il procuratore espressamente autorizzato alla chiamata in causa di terzi.
Orbene, per costante giurisprudenza, il difensore necessita di una nuova, espressa procura speciale per la chiamata in causa del garante solo quando dall’atto contenente la procura originaria non emerga chiaramente la volontà della parte di autorizzare tale chiamata (cfr. Cass. 96/10307; 98/5083; 98/12233; 83/515; 83/942; 81/5736; 73/1404).
Nella fattispecie la procura è stata rilasciata a margine dell’atto di costituzione in giudizio nel quale è chiaramente espressa l’intenzione di chiamare in causa le compagnie assicurative per essere da queste manlevate delle negative conseguenze del giudizio; l’autorizzazione alla chiamata in causa delle medesime, quindi, può ritenersi implicita nel rilascio della procura ad litem.
Venendo al merito si osserva che i fatti di causa pacificamente acquisiti al processo, sulla base della documentazione prodotta e delle circostanze non contestate dalle parti, possono essere riassunti nella seguente maniera.
CAIA Rx, di anni 33, è alla sua prima gravidanza e si affida quale ginecologa di fiducia alla dott.ssa Cx MEVIA .
La gravidanza prosegue con un’evoluzione normale e senza malattie infettive.
Anche l’anamnesi familiare risulta negativa.
In data 5.5.96, alla fine della 41° settimana di gestazione, la CAIA subisce la rottura prematura delle membrane e viene ricoverata presso la Clinica FFFF, la casa di cura di cui la dott.ssa MEVIA è dipendente.
In cartella clinica non è precisata l’ora del ricovero; si tratta, comunque, della prima mattina.
La gestante viene visitata da un sanitario che la trova in buone condizioni e le prescrive farmaci stimolanti per il travaglio.
Alle ore 8,45 viene eseguito un tracciato cardiotocografico che presenta caratteri normali.
Seguono altri controlli da parte della dott.ssa MEVIA e dell’ostetrica di turno dalle 10,30 fino alle 18,45 che mostrano una dilatazione progressiva da cm 2,00 sino a cm 6,00, liquido amniotico chiaro, battito cardiaco fetale regolare.
Alle ore 18,00 la CAIA viene trasportata in una stanza attigua alla sala operatoria, le viene applicata una flebo e si effettuano vari tentativi di farla partorire per via vaginale.
Alle ore 19,00 il BCF scende ad 80 – 100 battiti al minuto e si decide per l’intervento di parto cesareo.
La CAIA è trasferita in sala operatoria, sottoposta ad anestesia generale e le viene praticato il taglio cesareo.
L’equipe medica è così composta: MEVIA Cx – operatrice, EPICURO – aiuto, CICERO – assistente,SEMPRONIO – anestesista.
Secondo la cartella clinica l’intervento è effettuato alle 19,15; viene estratto un neonato di sesso femminile, vivo e vitale; il liquido amniotico si presenta tinto.
La diagnosi operatoria è di mancato impegno e sofferenza fetale.
Le condizioni della neonata all’estrazione, sempre secondo la cartella clinica, sono di Apgar 6 ad 1 minuto e 9 a 5 minuti; tremori sotto stimolazione, tono e reattività nella norma, buone condizioni generali.
La neonata è posta in incubatrice senza ossigeno.
In data 6.5.96 vengono rilevate buone condizioni generali della neonata, attività cardiorespiratoria regolare, cute rosea, tremori sotto stimolazione.
In data 7.5.96 vengono registrati ipereccitabilità, ripetute crisi di cianosi con ipertono generalizzato della durata di circa 20 secondi, regredite spontaneamente.
La neonata, conseguentemente, viene trasferita presso l’Ospedale Annunziata di Napoli.
In data 16.5.96 la piccola Bx è dimessa dall’Annunziata con la diagnosi di “sindrome post – asfittica, encefalopatia ipossico – ischemica”.
La neonata viene successivamente ricoverata:
presso l’Ospedale Bambin Gesù di Roma dal quale viene dimessa in data 23.9.96 con la diagnosi di “convulsività ed asfissia neonatale”;
presso l’Azienda Ospedaliera Senese dalla quale viene dimessa in data 6.12.96 con la diagnosi di “spasmi infantili, convulsioni generalizzate, ritardo neuromotorio con probabile causa pre – perinatale”;
presso la Clinica Pediatrica dell’Università di Siena dalla quale viene dimessa in data 30.6.97 con la diagnosi di “tetraparesi spastica”.
Allo stato attuale la piccola BxTIZIO risulta affetta da paralisi cerebrale infantile con tetraparesi spastica, ipotonia muscolare, adduzione degli arti superiori, chiusura a pugno delle mani, piedi in equinismo con conseguente impossibilità della deambulazione, secrezioni mucose bronchiali con colpi di tosse produttiva, lingua protrusa in avanti con conseguente impossibilità di qualsiasi articolazione del linguaggio, epilessia e deficit cognitivo.
A sostegno delle circostanze enunciate è stata prodotta la seguente documentazione:
cartella clinica della Casa di Cura FFFF relativa al ricovero di CAIA Rx dal 5.5.96 al 10.5.96 per “I gravidanza alla fine della 41° settimana, rottura prematura della membrana”;
cartella clinica dell’Ospedale Annunziata di Napoli relativa al ricovero di TIZIO Bx dal 7.5.96 al 16.5.96 per convulsioni, con diagnosi di “sindrome post – asfittica, encefalopatia ipossico – ischemica”;
controlli clinici presso l’Ospedale Annunziata dal 25.5.96 al 10.9.96 con prescrizione di terapia anti – epilettica e fisioterapia riabilitativa;
TAC cranio del 27.8.96 riportante “sistema ventricolare sopra e sottotentoriale in sede dilatato ed asimmetrico per maggior volume del ventricolo laterale sinistro; ampi gli spazi subaracnoidei della volta; assenza di aree di alterata densità parenchimale”;
cartella clinica dell’Ospedale Bambin Gesù di Roma relativa al ricovero di TIZIO Bx dal 14.9.96 al 23.9.96 per “convulsioni ed asfissia neonatale”;
esame esegrafico del 23.9.96 evidenziante “numerosissime anomalie epilettiformi e distribuzione plurifocali prevalenti nelle regioni temporali sx, registrazioni di mioclonie e di vari spasmi isolati”;
cartella clinica dell’azienda ospedaliera senese relativa al ricovero di TIZIO Bx dal 14.11.96 al 6.12.96 per convulsioni e ritardo neuromotorio;
vari certificati di strutture sanitarie specialistiche dal 1997 al 2001 con diagnosi di tetraparesi spastica, epilessia e ritardo neuropsichico;
indagine genetica cariotipo del 2.2.99 eseguita su TIZIO Bx presso la Clinica Pediatrica Senese, con quadro normale.
Esaminiamo, ora, i risultati della consulenza tecnica d’ufficio disposta dal GI, risultati che il collegio peritale nominato espone nella relazione di consulenza depositata in data 3.12.01.
Secondo gli ausiliari la paralisi cerebrale da cui è affetta la sfortunata Bx, causa delle varie patologie di cui la bimba soffre, si sviluppa nel 2 – 3 % dei nati e può essere dovuta a diverse cause tra le quali l’asfissia perinatale.
Recenti studi, infatti, mostrano che l’asfissia perinatale, un tempo considerata invariabilmente causa della paralisi cerebrale, inciderebbe, in realtà, solo in un 10 % dei casi di tale paralisi essendo dovuti gli altri a fattori diversi (genetici, infettivi o tossici) che si verificano prima o dopo il parto.
L’asfissia perinatale consiste in una sofferenza fetale acuta determinata dal ridotto afflusso di sangue all’encefalo, riduzione che causa una privazione di ossigeno e, quindi, la morte delle cellule cerebrali.
Tale riduzione dell’afflusso di sangue può essere dovuta a molteplici complicanze verificatesi nell’imminenza o nel corso del parto (emorragie interne, compressioni del funicolo, del collo ed altre).
La paralisi cerebrale, pertanto, può essere collegata all’asfissia perinatale quando si tratti di un’asfissia protratta nel tempo, vi sia una condizione patologica che giustifichi l’asfissia e si escludano altre possibili cause.
Le conseguenze del danno encefalico, poi, possono anche non manifestarsi immediatamente.
Allo stato attuale il danno sofferto dalla bambina permane in tutta la sua gravità: Bx ha ridottissime possibilità di movimento, non può mantenere la posizione eretta, non ha abilità manipolatorie né è in grado di comunicare verbalmente.
Tra le terapie che la bambina dovrà seguire nel corso dell’età evolutiva vi sono cicli di trattamento abilitativo e controlli clinici per il monitoraggio delle crisi convulsive. Tali terapie, però, sono finalizzate unicamente alla prevenzione di ulteriori disturbi in quanto non vi sono possibilità di un miglioramento delle attuali condizioni della bambina.
Pertanto TIZIO Bx può essere considerata totalmente invalida in maniera permanente non avendo alcuna autonomia fisica e non essendo capace di alcuna relazione con l’ambiente esterno.
Veniamo, ora, alla valutazione dell’operato dei sanitari della Clinica FFFF operata dai ctu.
I ctu ritengono che CAIA Rx sia stata adeguatamente seguita durante il travaglio.
La paziente, infatti, è stata inizialmente monitorizzata con il cardiotocografo, successivamente la frequenza cardiaca fetale è stata regolarmente rilevata con lo stetoscopio ostetrico; laCAIA, inoltre, è stata sottoposta varie volte a visita ginecologica.
La mancata ripetizione della cardiotocografia è irrilevante in quanto la suddetta cardiotocografia non è in grado di diagnosticare con sufficiente precisione la paralisi cerebrale.
Fino alle ore 19,00, quindi, il feto si presenta in condizioni normali.
Solo a quell’ora viene rilevato un battito cardiaco fetale brachicardico con una frequenza di 80 – 100 battiti al minuto, segno inequivocabile di un’acuta sofferenza fetale.
Tale sofferenza è comprovata dal colore verde del liquido amniotico, rilevato successivamente durante il parto.
A questo punto, per prevenire danni cerebrali, è necessario estrarre il più rapidamente possibile il feto.
Giustamente, pertanto, la dott.ssa MEVIA decide di effettuare un taglio cesareo.
Secondo la cartella clinica l’intervento viene eseguito alle 19,15, cioè nel tempo minimo necessario per la sua effettuazione.
Questo escluderebbe qualunque negligenza da parte dei sanitari della clinica.
Gli attori, tuttavia, negano tale circostanza, affermando che in sala parto era presente la sola dott.ssa MEVIA poiché gli altri membri dell’equipe operatoria erano assenti dalla clinica e dovettero essere convocati telefonicamente.
Per tale motivo l’intervento sarebbe stato effettuato solo alle 19,40.
Se tale ritardo si è verificato, concludono i ctu, la paralisi cerebrale sarebbe senz’altro da imputare al negligente ritardo nella preparazione dell’intervento che avrebbe comportato il protrarsi per ben 40 minuti di una situazione di gravissima sofferenza fetale.
Diventa decisivo, a questo punto, stabilire se sia veritiera la versione dei fatti proposta dagli attori o quella sostenuta dai convenuti ed indicata nella cartella clinica.
Riassumiamo, allora, le circostanze a tal uopo significative riferite dai numerosi testi escussi.
La teste CAIA , sorella di CAIA Rx, ha riferito che:
alle ore 19,00 circa una persona uscita dalla sala operatoria la avvertì la sorella avrebbe dovuto avere un taglio cesareo per cui telefonò al marito, che si trovava in (…), dicendole di raggiungerla;
alle ore 22,00 circa vedeva per la prima volta la bambina, posta in un’incubatrice.
La teste Di AGRIPPA, ostetrica dipendente della clinica FFFF, ha riferito che:
la CAIA venne trasferita in sala parto alle 18,00 ed in sala operatoria alle 19,00, appena venne riscontrata la sofferenza fetale;
il dott. EPICURO non era presente, non essendo di turno, e venne avvertito per telefono arrivando quando i medici presenti, MEVIA , CICERO e SEMPRONIO, erano già pronti per l’intervento;
l’intervento è durato il tempo “strettamente necessario” ed il battito cardiaco è tornato “rapidamente normale”;
dopo la nascita la bambina non piangeva;
il dott. TOLEDO, pediatra reperibile per quel giorno, venne chiamato dopo la nascita della bambina ed arrivò prima delle 20,00.
Il teste De MUZIO, coniuge di CAIA AS, medico neurologo, ha riferito che:
si trovava a casa propria in (…)-NA quando venne avvertito dalla moglie, alle ore 19,00 circa, dell’intervento;
si recò immediatamente alla clinica;
il tragitto sino alla clinica richiedeva almeno tre quarti d’ora dato che a (…) c’era molto traffico essendo in corso la festa del Santo Patrono;
al momento del suo arrivo era in corso la preparazione dell’intervento e la paziente non era stata ancora anestetizzata;
la bambina nacque 5 minuti dopo il suo arrivo;
durante l’intervento, cui assistette da una stanza attigua alla sala operatoria, vi fu un’animata discussione tra i medici operanti nel corso della quale uno dei medici disse che il liquido amniotico era tinto;
la bambina alla nascita non piangeva e non reagiva agli stimoli;
dopo circa tre quarti d’ora arrivò un altro medico che visitò la bambina;
alle ore 22,00 giunse il pediatra che visitò anch’egli la bambina, la quale cominciò a reagire agli stimoli muovendosi.
Il teste TOLEDO Ex, collaboratore della Clinica FFFF con funzioni di pediatra, ha riferito che:
arrivò in clinica, avvertito per telefono, alle 19,45 circa;
la bambina era in buone condizioni;
la visitò di nuovo il giorno dopo, trovandola ancora in buone condizioni.
La teste Socrate M, nonna di TIZIO Bx, ha riferito che:
alle ore 19,00 i medici comunicarono che avrebbero effettuato un cesareo.
La teste Di TIGLIO Cx, ostetrica dipendente della Clinica FFFF, ha riferito che:
aveva assistito la bambina per tutta la notte successiva alla nascita somministrandole acqua glucosata;
la bambina appariva in condizioni normali anche se non piangeva;
aveva redatto personalmente la cartella clinica della bambina sotto dettatura del pediatra, il quale non conosceva l’esatto orario della nascita di Bx essendo arrivato più tardi.
La teste Di MITRIDATE M, infermiera dipendente della Clinica FFFF, ha riferito che:
si recò in sala parto alle 18,00, aiutò a preparare la puerpera e vi si trattenne fino alle 19,30;
in sala erano presenti la dott.ssa MEVIA , il ginecologo CICERO e l’ostetrica Di AGRIPPA;
l’anestesista SEMPRONIO era in clinica ed arrivò subito dopo;
quando andò via la bambina era già nata.
Tanto premesso si osserva che la prima tesi difensiva avanzata dai convenuti è che la cartella clinica, quale atto pubblico, fa fede fino a querela di falso. Orbene, sostengono i convenuti, gli attori non hanno proposto tale querela e, pertanto, non possono più contestarne il contenuto. L’orario di nascita della bambina, quindi, sarebbe provato da quanto indicato nella cartella suddetta, cioè alle ore 19,15.
Si replica, anzitutto, che la cartella clinica redatta dai sanitari di una clinica privata non ha valore di atto pubblico non avendo i suddetti sanitari la qualifica di pubblici ufficiali (cfr. Cass. 80/5296).
Inoltre è evidente che il contenuto della cartella clinica, in ordine ai fatti che in essa si assumono verificati, non può essere utilizzato come prova a proprio favore da parte di coloro che la hanno unilateralmente redatta.
Pertanto il valore probatorio della cartella clinica può essere liberamente valutato dal giudice.
Ciò premesso si osserva che la teste Di TIGLIO Cx ha affermato di aver redatto personalmente la cartella clinica della bambina sotto dettatura del pediatra, il quale non conosceva l’esatto orario della nascita di Bx essendo arrivato più tardi.
Ne consegue che l’orario della nascita indicato nella cartella clinica è frutto di una mera supposizione dei sanitari che la hanno redatta e, pertanto, non può avere alcun valore decisivo.
Dobbiamo, allora, valutare le testimonianze assunte.
I testi di parte attrice, come abbiamo visto, affermano che la decisione di effettuare un taglio cesareo fu comunicata ai parenti della CAIA solo alle ore 19,00.
Ciò collima con la versione dei fatti proposta dai convenuti, secondo cui fino a quell’ora le condizioni del feto non avevano destato preoccupazioni e l’intervento era stato deciso d’urgenza alle 19,00, quando si erano manifestati i primi segni della sofferenza fetale.
I convenuti sostengono che l’intervento venne effettuato immediatamente poiché l’equipe operatoria era presente in clinica; il solo dott. EPICURO non era presente e venne convocato per telefono dalla dott.ssa MEVIA; quest’ultima, però, lo chiamò solo per averne un conforto morale in quanto la sua presenza non era necessaria e, quando il dott. EPICURO arrivò, l’intervento era già in corso.
Il teste De MUZIO , al contrario, ha riferito che venne chiamato per telefono dalla moglie alle ore 19,00 e giunse in clinica alle ore 19,45 da (…).
Tenuto conto che quel giorno in (…) cadeva la festa del Santo Patrono e, quindi, doveva esserci molto traffico, il riferimento cronologico appare plausibile.
Il De MUZIO ha, poi, riferito che al momento del suo arrivo l’intervento non era ancora iniziato, la paziente non era stata anestetizzata, e la bambina nacque circa 5 minuti dopo il suo arrivo; riferisce, altresì, che durante l’intervento vi fu un’animata discussione tra i medici operanti, uno dei quali disse che il liquido amniotico era tinto.
Orbene si osserva che i testi escussi sono tutti in vario modo interessati alla causa quali parenti, colleghi o dipendenti delle parti in causa; tuttavia dalle testimonianze dei testi di parte convenuta traspare che alle ore 19,00 l’equipe medica non era affatto presente in clinica al completo e pronta ad effettuare l’intervento.
La teste Di MITRIDATE M ha riferito che in sala erano presenti inizialmente la dott.ssa MEVIA , il ginecologo CICERO e l’ostetrica Di AGRIPPA mentre l’anestesista SEMPRONIO arrivò dopo, anche se ha precisato che si trovava comunque in clinica.
Il teste TOLEDO Ex, collaboratore della Clinica FFFF con funzioni di pediatra, ha riferito che arrivò in clinica, avvertito per telefono, solo alle 19,45 circa.
E’ poi pacifico che il dott. EPICURO non era in clinica ed arrivò molto dopo le 19,00.
La dott.ssa MEVIA sostiene che la sua presenza non era necessaria, che lo aveva chiamato solo per avere un “conforto morale” e che al suo arrivo l’intervento era già iniziato.
La teste Di AGRIPPA, però, afferma che all’arrivo del EPICURO l’equipe medica era “pronta”, il che vuol dire che l’intervento non era affatto iniziato.
E’ pacifico, poi, che il EPICURO partecipò attivamente all’intervento quale aiuto della MEVIA .
Non si comprende, poi, che senso abbia chiamare un altro medico con un intervento urgente da effettuare e senza che ce ne fosse necessità.
Appare, pertanto, verosimile, che l’equipe medica non fosse affatto pronta per l’intervento e che la MEVIA , resasi conto della gravità della situazione, forse colta dal panico, abbia atteso l’arrivo del EPICURO per iniziare anche quando gli altri medici erano arrivati ed erano pronti ad operare.
Ciò ha verosimilmente determinato il ritardo fatale.
assegno mantenimento

assegno mantenimento

Tale ricostruzione è avvalorata dal fatto che non sono state proposte eziologie diverse per il verificarsi della paralisi cerebrale.
Esaminiamo, infatti, le critiche mosse alla ctu dai consulenti di parte.
I ctp affermano, come del resto riconosciuto dai ctu, che l’asfissia perinatale influisce sull’encefalopatia del neonato solo nel 10 % dei casi derivando, negli altri casi, da fattori genetici, infettivi o tossici che possono manifestarsi anche dopo il parto.
Sostengono che dopo la nascita la bambina presentava valori APGAR normali né vi erano altri sintomi del danno cerebrale.
Concludono, quindi, che non vi è alcuna prova che l’encefalopatia sia dovuta all’asfissia perinatale e non ad altri fattori preesistenti o sopravvenuti al parto.
Si replica che è vero che la sofferenza fetale non è l’unica causa della paralisi cerebrale.
Tuttavia la sofferenza fetale è in grado di produrre tale paralisi: pertanto se la sofferenza vi è stata e si vuole affermare che la medesima non è la causa della patologia in discorso, occorre dimostrare l’esistenza di altri fattori che possano, quanto meno, averla causata.
Nella fattispecie sia la madre prima del parto che la bambina dopo sono state sottoposte ad accurati esami e non è stato individuato alcun agente infettivo o tossico in grado di causare una paralisi cerebrale.
L’indagine del cariotipo, risultata negativa, consente poi di escludere il fattore genetico.
Pertanto l’unica possibile causa della paralisi cerebrale della bambina è la sofferenza fetale, accertata dagli stessi sanitari operanti e protrattasi per un tempo sufficiente a produrre le lesioni subite dalla piccola Bx.
I ctp affermano che la bambina, alla nascita, si presentava normale ed i sintomi della malattia da cui è afflitta si manifestarono solo dopo.
In realtà non è così.
L’indice APGAR alla nascita era alterato (6 ad 1 minuto) ed è migliorato soltanto dopo (9 a 5 minuti), segno che la sofferenza perdurava al momento dell’estrazione del feto.
E’ quindi provato che il feto si è trovato in stato di grave sofferenza per circa 40 minuti, tempo sufficiente a produrre le lesioni cerebrali che hanno determinato la malattia di cui la bambina tuttora soffre.
Veniamo, ora, alla questione della responsabilità della clinica.
Questa va considerata da due punti di vista.
Il primo è l’operato dei dipendenti della clinica medesima, come la dott.ssa MEVIA , della cui negligenza la clinica risponde per culpa in eligendo come ogni debitore che si avvalga di ausiliari per l’adempimento della propria obbligazione.
Il secondo è quello della mancata predisposizione di tutte le strutture ed il personale necessari per fornire al paziente il servizio richiesto.
Da questo punto di vista si osserva, anzitutto, che tale organizzazione è stata carente per la mancata presenza in clinica dei medici necessari per effettuare l’intervento preventivato.
La necessità di praticare con urgenza un taglio cesareo, infatti, non è certo un’eventualità imprevista ed imprevedibile e la clinica avrebbe dovuto essere attrezzata per farvi fronte.
Invece i medici erano soltanto reperibili e sono arrivati in ritardo.
Va, poi, considerato che secondo i ctu sottoporre la neonata ad intense cure rianimatorie nell’immediatezza della nascita avrebbe, con ogni probabilità, significativamente ridotto l’entità del danno cerebrale.
Nulla di tutto questo, però, è stato fatto poiché i sanitari presenti non si sono immediatamente resi conto della gravità della situazione ed hanno disposto il ricovero della neonata in una semplice culletta termica, richiedendone il trasferimento in ospedale solo due giorni dopo.
Ciò implica un nuovo profilo di responsabilità da parte della Casa di Cura, e cioè la mancanza, in clinica, di uno specialista neonatologo che potesse diagnosticare immediatamente le condizioni della neonata sottoponendola alle cure del caso o disponendone l’immediato trasferimento in ospedale qualora la clinica fosse stata sprovvista delle attrezzature necessarie.
Subito dopo la nascita, infatti, la neonata venne visitata dal dott. TOLEDO; questi, però, nel corso della testimonianza resa in giudizio ha ammesso che all’epoca dei fatti era soltanto medico generico non essendo ancora specializzato in pediatria.
La clinica convenuta eccepisce che le condizioni della neonata erano normali al momento della nascita e si aggravarono solo successivamente.
Si replica che la neonata presentava, invece, numerosi sintomi preoccupanti.
Abbiamo, anzitutto, visto come l’indice APGAR al momento della nascita fosse anormale.
Il teste De MUZIO ha riferito che la bambina alla nascita non piangeva e non reagiva agli stimoli.
La teste Di AGRIPPA ha confermato che dopo la nascita la bambina non piangeva.
La teste Di TIGLIO Cx ha affermato che la bambina appariva in condizioni normali ma per tutta la notte non aveva pianto.
I testi affermano, poi, che la bambina cominciò a reagire agli stimoli muovendosi solo alle ore 22,00.
Dopo di ché la bambina venne tenuta per tutta la notte in una semplice culletta termina e le venne somministrata soltanto acqua glucosata.
E’ evidente come i sanitari presenti non si siano affatto resi conto delle gravità della situazione ed abbiano prestato alla bambina un’assistenza del tutto insufficiente.
Eppure, sebbene la bambina si presentasse “normale”, una serie di circostanze quali la protratta sofferenza fetale, la presenza di un indice APGAR anormale alla nascita, l’assenza prolungata di pianto, l’iniziale mancanza di risposta agli stimoli esterni avrebbero dovuto mettere in allarme i sanitari e consigliare, quanto meno, accertamenti più approfonditi.
Nulla, invece, venne fatto.
La clinica convenuta eccepisce, poi, che la presenza di un neonatologo in clinica non è richiesta dalla legge.
Si replica che colui che assume l’incarico di eseguire una prestazione d’opera professionale deve adottare tutti gli accorgimenti richiesti dalla buona scienza e da un’adeguata diligenza, siano o non siano imposti dalla legge.
E non c’è dubbio che la presenza di un neonatologo al momento del parto sia imposta dalla diligenza professionale.
I convenuti, nelle loro difese finali, insistono sul fatto che la paralisi cerebrale può essere dovuta a molteplici fattori mentre gli attori non avrebbero fornito una convincente prova dell’assenza di altre possibili cause delle lesioni patite dalla bambina.
A questo punto occorre, allora, porsi il problema dell’attribuzione dell’onere della prova.
Nella fattispecie ci troviamo indubbiamente di fronte ad una responsabilità di natura contrattuale dei convenuti essendo la dott.ssa MEVIA ginecologa di fiducia della Signora CAIA ed essendosi, quest’ultima, rivolta alla Clinica FFFF per l’effettuazione del parto e degli eventuali interventi ad esso connessi.
Anche la responsabilità degli altri componenti l’equipe medica può essere ricondotta all’ambito contrattuale ancorché non fondata sul contratto ma sul “contatto sociale” tra il professionista ed il paziente a lui affidato (cfr. Cass. 22 dicembre 1999, n. 589).
L’obbligazione assunta dai convenuti ha per oggetto l’esercizio di un’attività professionale.
Ne consegue che, in tema di valutazione dell’inadempimento e di ripartizione dell’onere della prova del medesimo, dovremo applicare il regime proprio di questo tipo di responsabilità.
Ciò premesso si osserva che l’esercizio di un’attività professionale comporta l’assunzione di un’obbligazione di mezzi e non di risultato. Ne consegue che l’esatto adempimento della medesima verrà valutato non in base al conseguimento del risultato sperato ma alla diligenza dimostrata dal professionista nell’adempimento della prestazione (cfr. Cass. 26 febbraio 2003 n. 2836).
Tale diligenza, ai sensi dell’art. 1176 comma 2° cc, va valutata sulla base dell’attività esercitata.
Ai sensi dell’art. 2236 c.c., poi, il prestatore d’opera risponde dei danni solo in caso di dolo o colpa grave se la prestazione implica la soluzione di problemi di speciale difficoltà.
Il combinato disposto delle norme suddette, pertanto, stabilisce che il professionista è responsabile se non osserva la diligenza richiesta nell’esercizio della propria attività e che il grado di diligenza deve essere commisurato alla difficoltà della prestazione resa.
Nella fattispecie è indubbio che l’intervento da effettuare non presentava alcuna particolare difficoltà, pertanto la diligenza del professionista nella sua effettuazione va valutata con la massima severità.
Affrontiamo, allora, la questione dell’onere della prova.
La Suprema Corte, in tema di onere della prova nelle controversie di responsabilità professionale, ha più volte enunciato il principio secondo cui quando l’intervento da cui è derivato il danno non è di difficile esecuzione, la dimostrazione da parte del paziente dell’aggravamento della sua situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie è idonea a fondare una presunzione semplice in ordine all’inadeguata o negligente prestazione, spettando all’obbligato fornire la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (cfr. Cass. 21 dicembre 1978, n. 6141; Cass. 16 novembre 1988, n. 6220; 11 marzo 2002, n. 3492).
Pertanto il paziente dovrà provare che l’intervento fosse di facile esecuzione o che sia stato eseguito in maniera errata, mentre il medico dovrà provare che il caso era di particolare difficoltà oppure che l’insuccesso non sia dipeso da sua negligenza (cfr. Cass. 19 maggio 1999, n. 4852; Cass. 4 febbraio 1998, n. 1127; Cass. 30 maggio 1996, n. 5005; Cass. 16 febbraio 2001, n. 2335; 16 novembre 1988, n. 6220).
Tale consolidato indirizzo giurisprudenziale va rapportato alla recente, importante pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533).
Le Sezioni Unite hanno enunciato il principio secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento.
Pertanto, nella fattispecie, il paziente dovrà provare il contratto e potrà limitarsi ad allegare l’inadempimento del sanitario, costituito dal sorgere di una nuova patologia o dall’aggravarsi di una patologia esistente; il professionista, invece, avrà l’onere di provare l’esatto adempimento dell’obbligazione.
Trattandosi di un’obbligazione di risultato il sanitario dovrà, allora, provare che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che gli esiti negativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (cfr. Cass., sez. III, sentenza n. 10297 del 28 maggio 2004).
Analogo discorso deve farsi in ordine alla posizione della Casa di Cura FFFF: si tratta di responsabilità contrattuale, dalla quale la clinica può liberarsi dimostrando che l’obbligazione assunta è stata diligentemente adempiuta.
Al riguardo si osserva che la clinica non è responsabile soltanto di aver predisposto adeguate strumentazioni per l’effettuazione delle attività sanitarie e di averle organizzate in maniera soddisfacente, ma anche dell’operato dei medici suoi dipendenti.
Infatti tale responsabilità è conseguenza dell’applicazione dell’art. 1228 c.c. secondo cui il debitore che, nell’adempimento dell’obbligazione, si avvale dell’opera di terzi risponde dei fatti dolosi e colposi di questi (cfr. Cass. 4 marzo 2004, n. 4400; Cass. 8 gennaio 1999, n. 103).
In conclusione gli attori hanno provato la sussistenza delle lesioni subite dalla bambina e quella di una grave negligenza, da parte dei sanitari operanti, che può averle causate; i convenuti, invece, non hanno fornito alcuna prova del fatto che tali lesioni siano dovute ad altri fattori, come sarebbe stato loro onere.
Ne consegue che MEVIA Cx e la Casa di Cura FFFF srl vanno considerate solidalmente responsabili delle lesioni subite da TIZIO Bx.
Non si riscontrano, invece, responsabilità da parte degli altri sanitari componenti l’equipe medica operante.
Le lesioni subite dalla piccola Bx, infatti, sono da imputare al ritardo con cui l’intervento è stato effettuato e non ad errori commessi nel corso del medesimo.
Tale ritardo, poi, non è dipeso da negligenza dei sanitari ma dalla cattiva organizzazione del personale predisposta dalla clinica nonché dalle errate valutazioni e dalle esitazioni della MEVIA in ordine alla necessità di effettuare l’intervento con la massima rapidità.
La Clinica, infatti, avrebbe dovuto predisporre il proprio personale in maniera che, nell’imminenza di un parto, i sanitari richiesti fossero presenti in clinica e non soltanto reperibili.
La dott.ssa MEVIA, a sua volta, di fronte al protrarsi del travaglio ed al mancato impegno della puerpera avrebbe dovuto convocare per tempo gli altri componenti dell’equipe medica; quanto meno avrebbe dovuto procedere all’intervento con la massima rapidità, una volta giunti tutti i componenti dell’equipe, anziché attendere l’arrivo del dott. EPICURO, la cui presenza era superflua ed era richiesta solo per “conforto morale”.
Non si riscontrano, pertanto, responsabilità degli altri sanitari operanti neanche in ordine al ritardo nell’effettuazione dell’intervento.
La domanda proposta nei confronti di SEMPRONIO, EPICURO e CICERO va, quindi, rigettata.
Accertata la fondatezza della domanda occorre, ora, procedere alla liquidazione dei danni subiti dagli attori.
Circa il quantum della pretesa risarcitoria appaiono congruenti e correttamente formulate le conclusioni dei consu­lenti tecnici d’ufficio; infatti, come abbiamo detto, risulta dalla consulenza che a seguito del sinistro TIZIO Bx riportò risulta una paralisi cerebrale infantile con tetraparesi spastica.
A tali lesioni sono residuati postumi invalidanti consi­stenti in ipotonia muscolare, adduzione degli arti superiori, chiusura a pugno delle mani, piedi in equinismo con conseguente impossibilità della deambulazione, capacità motoria minima, secrezioni mucose bronchiali con colpi di tosse produttiva, lingua protrusa in avanti con conseguente impossibilità di qualsiasi articolazione del linguaggio, epilessia e deficit cognitivo comportante l’assenza di qualunque capacità di relazionarsi con l’ambiente esterno.
In sostanza la sfortunata bambina si trova in uno stato di vita pressoché vegetativa, non avendo sin dalla nascita alcuna capacità di relazionarsi con l’ambiente esterno.
Ciò si traduce in un tasso di invalidità permanente che può essere determinato in misura del 100 %.
Deve pertanto essere liquidato il danno biologico, inteso quale lesione della salute concretizzantesi nella menomazione della integrità psicofisica della persona, la cui ingiustizia e la conseguente risarcibilità discendono diret­tamente dal collegamento tra gli artt. 32 Cost. e 2043 c.c., e più precisamente dall’integrazione di quest’ultima con la prima; va liquidato secondo una valutazione equitativa ex artt. 2056 e 1226 c.c., utilizzando quale criterio di riferimento il parametro offerto dal cd. punto medio di invalidità.
In tal modo esso viene determinato in euro 630.000 (espressi all’attualità).
afd6Veniamo ora al danno morale.
Al riguardo si osserva che la recente giurisprudenza della Suprema Corte ha previsto in generale la risarcibilità del danno morale, senza più ricollegarlo alla commissione di un reato.
In ogni caso si osserva che il comportamento negligente della dott.ssa MEVIA e della Casa di Cura FFFF integra gli estremi del reato di lesioni personali colpose.
Da questo punto di vista va detto che la vittima ha perso ogni capacità cognitiva, se non già alla nascita, immediatamente dopo per cui non ha avuto una significativa consapevolezza dello stato in cui versava: non ha, quindi, maturato alcun danno morale.
Diversa è la situazione dei genitori della piccola Bx.
Essi non solo non avranno mai né la gioia il sostegno morale che è patrimonio di ogni genitore, ma saranno per sempre testimoni della tragedia della povera Bx.
Appare, dunque, indubbio che competa ai familiari il danno morale, concretantesi nella sofferenza psichica determinata dall’angosciosa situazione in cui versano.
In relazione alla massima gravità del perturbamento d’animo subito appare equo liquidare la somma di euro 160.000 ciascuno per un totale di euro 320.000, calcolata all’attualità.
Quanto al danno patrimoniale si osserva che la vittima non potrà, ovviamente svolgere alcuna attività lavorativa; orbene, in assenza di ogni possibilità di quantificare il reddito che avrebbe, altrimenti, potuto percepire, il danno potrà essere equamente determinato in via presuntiva utilizzando come valore il triplo della pensione sociale che nel maggio 1995 era all’incirca di lire 4.500.000 annue e, quindi, lire 13.500.000.
Applicando il coefficiente di capitalizzazione desunto dalle tavole di cui al R.D. 9.10.22 n. 1043 relativo all’età di anni 12, la minima prevista, (20,048) si ottiene la somma di lire 270.648.000 pari ad euro 140.000.
Tale somma appare equa tenuto conto che la vittima godrà sicuramente anche della pensione di invalidità.
Sono poi dovute agli attori, a titolo di risarcimento del danno patrimoniale subito, le spese sostenute per le cure prestate alla minore e quelle che i suddetti dovranno presumibilmente sostenere per accudirla in seguito, essendo ovviamente la bambina bisognosa di assistenza in tutto.
A tal riguardo si osserva che gli attori avranno indubbiamente diritto alle provvidenze dell’assistenza sanitaria che copriranno una parte dei costi e potranno anche godere della somma riconosciuta alla figlia quale risarcimento del danno patrimoniale.
Pertanto in assenza, peraltro, di specifiche deduzioni in merito appare equo riconoscere agli attori, a questo titolo, la somma di euro 60.000 comprensiva della rivalutazione.
In conclusione il risarcimento totale dovuto agli attori è pari ad euro 1.150.000.
MEVIA Cx e la Casa di Cura FFFF srl, pertanto, vanno condannate solidalmente al pagamento della somma di euro 1.150.000 in favore degli attori.
Le domande proposte nei confronti di SEMPRONIO Rx, EPICURO e CICERO vanno, invece, rigettate.
La somma è di già comprensiva della svalutazione monetaria la cui risarcibilità (anche d’ufficio), versandosi in ipotesi paradigmatica di debito di valore, è pacificamente ammessa dalla dottrina e dalla giurisprudenza (per tutte Cass. 30.7.1986, n. 4895) le quali riconoscono alla voce risarcitoria in esame la funzione di permettere la reintegrazione del patrimonio del danneggiato senza che lo stesso abbia a subire le conseguenze negative della perdita di valore di acquisto della moneta.
Il risarcimento da illecito extracontrattuale deve comprendere, inoltre, le perdite per il mancato godimento dell’equivalente monetario dei danni verificatesi nel periodo intercorso tra il prodursi di questi e la liquidazione.
In ordine al danno da ritardo in esame vanno considerate le acquisizioni della dottrina e della giurisprudenza più recenti. Quest’ultima, in particolare, pur mettendo in evidenza che si è in presenza di un’ipotesi di lucro cessante soggetto all’onere della prova, ha ritenuto che la stessa possa essere data anche mediante presunzioni semplici e facendo riferimento a criteri equitativi, tra i quali quello dell’attribuzione degli interessi ad un tasso stabilito previa la valutazione delle circostanze oggettive e soggettive inerenti alla prova del pregiudizio subito (Cfr. da ultimo Cass. 6.8.1997, n. 7272; Cass. 3.6.1996, n. 5077 e Cass. 17.4.1996, n. 3622) e da calcolare “sul valore della somma rivalutata annualmente ovvero mediante l’applicazione di un indice medio di rivalutazione” (in tal senso già Cass. 20.6.1990, n. 6209 e da ultimo Cass. 17.7.1997, n. 6570; Cass. 18.12.1996, n. 11313; Cass. 13.9.1996, n. 8269; Cass. 1.7.1996, n. 5963, Cass. 3.6.1996, n. 5077, Cass. 26.1.1996, n. 599 nonché le Sezioni Unite di cui appresso).
Orbene, nel caso di specie, in mancanza di una prova specifica del danno derivante dal ritardo nella corresponsione delle somme dovute ed in considerazione della svalutazione monetaria intercorsa dalla data dei fatti a quella della liquidazione del danno, dell’entità delle somme dovute, della misura del tasso di interesse legale e dei tassi medi di interesse ricavabili con le più comuni forme di investimento finanziario nonché delle condizioni soggettive del danneggiato si stima equo riconoscere, a titolo di risarcimento del danno da ritardo, gli interessi nella misura del 5 % annuo a decorrere dalla data del fatto e da calcolare sulla somma media tra quella rappresentante la liquidazione al momento del fatto, pari ad euro 1.075.000, e quella rappresentante la liquidazione all’attualità, pari ad euro 1.150.000 e, quindi, sulla somma di euro 1.112.500. Tali criteri di liquidazione neutralizzano in modo adeguato il fenomeno del cumulo degli interessi e della rivalutazione monetaria che, a seguire il criterio tradizionale di calcolare gli interessi “compensativi” al tasso legale sull’ammontare del risarcimento dei danni rivalutato, è foriero di indebiti arricchimenti come negli ultimi anni più volte avvertito dalla giurisprudenza, soprattutto di legittimità, la quale ha cercato in più modi di individuare idonei rimedi. La soluzione prescelta, in sostanza, è da ritenere in linea con quella suggerita dalla sentenza n. 1712 del 17.2.1995 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione le quali hanno ribadito che per i debiti di valore la prestazione degli interessi decorrenti dal fatto rappresenta uno tra i vari criteri presuntivi ed equitativi aventi la funzione di risarcire il lucro cessante patito dal danneggiato e costituito dalla mancata percezione dei vantaggi che sarebbero derivati dall’immediata acquisizione dell’equivalente monetario del bene distrutto a causa del tempo trascorso tra il momento in cui si è avuta la distruzione e quello nel quale viene ad essere accertata l’obbligazione risarcitoria equivalente (Cfr. Cass. 17.4.1996, n. 3622), ragione per cui tale prestazione non può che essere calcolata tenendo presente che al momento del fatto e in quelli intermedi la somma che avrebbe ricevuto il danneggiato e dalla quale il medesimo avrebbe potuto trarre le utilità tipiche del danaro è inferiore a quella determinata all’attualità: corrispondendo la prima alla somma liquidata con riferimento all’epoca del fatto e le successive alla rivalutazione graduale e progressiva della stessa (Cfr. da ultimo Cass. 1.7.1996, n. 5963; Cass. 3.6.1996, n. 5077 e Cass. 26.1.1996, n. 599). D’altronde, continua la sentenza in esame, concedere gli interessi sulla somma liquidata all’attualità comporta l’illegittima trasformazione del credito da interessi, che è una species del più ampio genus delle obbligazione pecuniarie e quindi debito di valuta, in debito di valore, con la conseguenza ulteriore di infrangere il divieto di anatocismo di cui all’art. 1283 c.c..
Sulla somma rivalutata e sugli interessi da lucro cessante determinati come indicato, salvo l’eventuale maggior danno ex art. 1224 comma 2° c.c., decorreranno dalla data di pubblicazione della sentenza gli interessi legali ex art. 1282 c.c. (Cfr. Cass. 9.1.1996, n. 83; Cass. 11.12.1990, n. 11786; Cass. 22.6.1982, n. 3803 e Cass. 13.9.1974, n. 2489). Nessun dubbio può sussistere più a riguardo, atteso – da un lato – che la liquidazione trasforma il debito di valore in debito di valuta e – dall’altro – che, a norma dell’art. 282 c.p.c. come da ultimo modificato, la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva e, quindi, il credito – oltre che liquido – esigibile.
Veniamo, ora, alle domande di garanzia proposte dai convenuti nei confronti delle loro compagnie assicurative.
La Casa di Cura FFFF ha dedotto di aver stipulato due polizze assicurative per la responsabilità civile con le compagnie Gan Italia spa e La Fondiaria spa ed ha chiesto, pertanto, di essere indennizzata dalle medesime.
Altrettanto ha chiesto la dott.ssa MEVIA .
Per quanto riguarda quest’ultima va, anzitutto, osservato che la MEVIA non ha stipulato alcuna polizza per la responsabilità civile con le compagnie citate né può valersi di quelle stipulate dalla Casa di Cura FFFF, che coprono solo la responsabilità della clinica stessa.
La domanda di garanzia di MEVIA Cx, pertanto, va rigettata.
Venendo, allora, alla posizione della clinica vanno preliminarmente esaminate le eccezioni proposte dalle compagnie in ordine all’operatività della polizza.
La Gan Italia spa deduce che la polizza stipulata con la clinica è del tipo cd. a regolazione di premio, ovvero con calcolo del premio sulla base delle dichiarazioni periodiche dell’assicurato sull’entità del rischio: non essendo state effettuate le comunicazioni relative alle giornate di degenza effettuate nel periodo assicurativo alle scadenze del 19.11.94 e 19.11.95 la compagnia eccepisce l’inoperatività della polizza.
Al riguardo si premette che il sistema a regolazione di premio prevede il pagamento, all’atto della stipula della polizza, di un anticipo sul premio finale; tale premio finale viene, poi, calcolato allo scadere del periodo assicurativo sulla base del fatturato effettivo dell’assicurato.
Ciò premesso si osserva che agli atti è prodotta una polizza di assicurazione per la responsabilità civile verso i terzi stipulata in data 19.11.89 dalla Clinica FFFF di FFFF F. con la Phenix – Soleil spa, precedente denominazione della Gan Italia spa.
Tale polizza prevede un massimale di lire 500.000.000 pari ad euro 258.228.
Al riguardo si precisa che il massimale di lire 1.000.000.000, citato dalla Casa di Cura FFFF, non è applicabile alla fattispecie in esame in quanto è previsto “per sinistro” mentre quello di lire 500.000.000 è previsto “per persona”: il massimale superiore, quindi, si applica per i sinistri in cui siano coinvolte più persone fermo restando il limite inferiore per la singola vittima.
L’art. 18 delle condizioni generali di contratto recita: Se il premio è convenuto in tutto o in parte in base ad elementi di rischio variabili, esso viene anticipato in via provvisoria nell’importo risultante dal conteggio esposto in polizza ed è regolato alla fine di ciascun periodo assicurativo annuo o della minor durata del contratto, secondo le variazioni intervenute durante lo stesso periodo negli elementi presi come base per il conteggio del premio minimo stabilito in polizza.
A tale scopo, entro 60 giorni dalla fine di ogni periodo annuo di assicurazione o della minor durata del contratto, l’assicurato deve fornire per iscritto alla società i dati necessari…
Se l’assicurato non effettua nei termini prescritti la comunicazione dei dati anzidetti o il pagamento della differenza attiva dovuta, la società può fissargli un ulteriore termine non inferiore a 15 giorni, trascorso il quale il premio anticipato in via provvisoria per le rate successive viene considerato in conto o a garanzia di quello relativo al periodo assicurativo annuo per il quale non ha avuto luogo la regolazione o il pagamento della differenza attiva e la garanzia resta sospesa fino alle ore 24 del giorno in cui l’assicurato abbia adempiuto i suoi obblighi, salvo il diritto per la società di agire giudizialmente o di dichiarare, con lettera raccomandata, la risoluzione del contratto…
Occorre, allora, valutare la validità della clausola in questione.
A questo riguardo si osserva che la Corte di Cassazione con la sentenza 19 novembre 1993 della I sez., riaffermando un principio di diritto già sancito da Cass. 1044/78 e 2495/70, enuncia che nei contratti di assicurazione in cui il premio per una parte è definitivo ed invariabile e per una parte dipende da elementi mutevoli, è legittima, in quanto costituisce puntuale applicazione dell’art. 1901 cod. civ., la clausola che prevede la sospensione della garanzia per mancata denuncia, alla fine del periodo assicurato, degli elementi necessari alla determinazione della quota integrativa e quindi per il mancato pagamento della quota medesima.
La validità della suddetta clausola, infatti, può desumersi da un duplice motivo.
Il primo motivo è che la mancata fornitura degli elementi per il calcolo del premio non consente all’assicuratore di valutare il rischio assicurato.
Tale assunto trova il suo fondamento giuridico nell’art. 1898 cc che consente all’assicuratore di recedere dal contratto qualora l’assicurato non gli abbia dato avviso dei mutamenti delle circostanze che abbiano aggravato il rischio.
Il secondo motivo è che se, operata la regolazione, l’anticipo versato risulta insufficiente, il contraente è inadempiente all’obbligo di pagare il premio e tale inadempimento legittima la controparte a sospendere la propria prestazione assicurativa.
Questa facoltà è riconosciuta alla compagnia dall’art. 1901 cc che dispone la sospensione della garanzia assicurativa in caso di mancato pagamento del premio o di parte di esso.
Si tratta, in realtà, di una particolare applicazione del principio generale sancito dall’art. 1460 cc se condo cui il debitore ha la facoltà di rifiutarsi di adempiere la propria obbligazione se la controparte non fa altrettanto.
In sostanza la validità della clausola suddetta deriva dal fatto che l’inosservanza degli obblighi relativi alla regolazione del premio incide sul sinallagma contrattuale.
Pertanto la clausola (comunemente inserita nei contratti di assicurazione che prevedono questa modalità di pagamento) secondo cui in caso di mancata comunicazione dei dati richiesti la garanzia assicurativa per il periodo successivo resta sospesa fino alla regolazione ed al pagamento del premio è legittima perché fa piena applicazione del disposto degli artt. 1898 – 1901 cc.
Nella fattispecie l’assicurato ha dichiarato di aver effettuato le comunicazioni richieste ma non lo ha provato.
Orbene è indubbio che sarebbe stato suo onere farlo.
Dobbiamo, quindi, concludere che l’assicurato non ha adempiuto gli obblighi di comunicazione impostigli dal contratto.
L’assicurato, poi, ha dedotto di non aver ricevuto alcuna richiesta di comunicazione da parte della compagnia.
Al riguardo si osserva che tale richiesta non è affatto necessaria poiché l’effetto sospensivo della garanzia è automatico e consegue allo spirare del termine indicato in polizza per la comunicazione dei dati relativi alla regolazione del premio.
E’ solo la risoluzione del contratto che richiede, invece, una manifestazione in tal senso della volontà della compagnia.
Né può farsi discendere un tale obbligo dal principio di buona fede contrattuale sancito dall’art. 1460 comma 2° cc di cui l’art. 1901 costituisce, come abbiamo detto, un’applicazione.
Ciò equivarrebbe, infatti, ad imporre alla compagnia un onere che la clausola espressamente esclude.
Al riguardo si può citare Cassazione 25.6.85 n. 3817 secondo cui esula dai doveri di esecuzione del contratto secondo buona fede la sollecitazione dell’assicuratore all’assicurato affinché trasmetta i dati necessari al computo finale del premio.
La Fondiaria spa, a sua volta, deduce che la polizza stipulata dalla Casa di Cura FFFF è di cd. secondo rischio, pertanto la compagnia sarà tenuta al pagamento della sola somma eccedente il massimale garantito dalla Gan spa.
Ciò premesso si osserva che agli atti è prodotta una polizza di assicurazione per la responsabilità civile verso i terzi stipulata in data 13.6.95 dalla Casa di Cura FFFF srl con la La Fondiaria spa.
Tale polizza prevede un massimale di lire 1.000.000.000 pari ad euro 516.456.
L’art. 3 delle condizioni particolari di contratto recita: Premesso che l’assicurato ha dichiarato che contemporaneamente alla presente e per lo stesso rischio esiste altra assicurazione con spett.le Phenix – Soleil spa … la presente assicurazione viene prestata per l’eccedenza rispetto a tali somme…
Orbene la suddetta clausola contrattuale limita, effettivamente, la responsabilità della compagnia alle somme eccedenti l’indennizzo cui sarà tenuta, in prima battuta, la Gan spa; tuttavia ciò ha poco rilievo pratico essendo il risarcimento dovuto superiore ai massimali di entrambe le polizze.
In conclusione la domanda di garanzia proposta nei confronti della Gan spa va rigettata mentre la La Fondiaria spa dovrà tenere indenne la Casa di Cura FFFF srl delle somme pagate in virtù della presente sentenza sino alla concorrenza di euro 516.456 oltre interessi al tasso legale dalla domanda.
La Casa di Cura FFFF eccepisce, infine, la mala gestio della lite da parte di entrambe le compagnie assicurative e chiede che le suddette vengano condannate al risarcimento dei danni causati dal loro comportamento.
La Casa di Cura deduce che, benché nelle polizze stipulate fosse previsto il cd. patto di gestione della lite, le compagnie sono rimaste inerti senza attivarsi per ottenere una conciliazione stragiudiziale della lite ed hanno poi tenuto, nel corso del giudizio, una difesa meramente formale.
Tale questione è stata sollevata dalla convenuta solo nella comparsa conclusionale.
Orbene si osserva che tale richiesta risarcitoria, costituendo una autonoma domanda a tutti gli effetti, andava proposta nell’atto di chiamata in causa.
La domanda, pertanto, va dichiarata inammissibile in quanto tardivamente proposta.
Veniamo, infine, alla ripartizione delle spese del giudizio.
I convenuti MEVIA Cx e la Casa di Cura FFFF srl, in applicazione del principio della soccombenza, dovranno pagare le spese sostenute dagli attori.
Le spese sostenute dai convenuti SEMPRONIO Rx, EPICURO, CICERO e Gan Italia spa possono essere compensate in via di equità.
Quanto alla La Fondiaria spa si osserva che la polizza stipulata dalla Casa di Cura FFFF prevede, all’art. 10 delle condizioni generali di polizza, che sono a carico della compagnia le spese sostenute per resistere all’azione giudiziaria proposta nei confronti dell’assicurato ma che la compagnia stessa non risponde delle spese da essa non autorizzate.
Nella fattispecie l’assicurata non ha dimostrato né di aver avvertito per tempo la compagnia della richiesta di risarcimento né di essersi dovuta munire di un proprio legale per la sua inerzia, pertanto non avrà diritto al rimborso delle spese di giudizio da lei sostenute.
La compagnia dovrà, invece, sopportare le spese derivanti dalla causa in questione.
Pertanto appare equo dichiarare compensate le spese sostenute dalla compagnia assicuratrice.
La La Fondiaria spa dovrà, però, indennizzare la Casa di Cura FFFF per le spese di giudizio che questa dovrà rifondere agli attori.
Le spese si liquidano d’ufficio come dal dispositivo.
La presente sentenza è provvisoriamente esecutiva per legge, ai sensi dell’art.282 c.p.c. come sostituito dall’art.33 della l.353/90 ed ai sensi dell’art.90 della legge n.353/90, come da ultimo modificato dall’art.9 della legge n.432/95.
P.Q.M.
Il Tribunale di Nola, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta da TIZIO Ax e CAIA Rx in proprio e nella qualità di legali rappresentanti di TIZIO Bx nei confronti di MEVIA Cx, SEMPRONIO, EPICURO e CICERO con atto di citazione notificato il 30.6.98 nonché sulla domanda proposta dalla Casa di Cura FFFF srl in persona del legale rappresentante p.t. e daMEVIA Cx nei confronti della Gan Italia spa, già Phoenix – Soleil spa, in persona del legale rappresentante p.t. e della La Fondiaria spa in persona del legale rappresentante p.t. con atto di citazione notificato il 12.11.98, così provvede:
1. dichiara MEVIA Cx e la Casa di Cura FFFF srl solidalmente responsabili per le lesioni subite da TIZIO Bx e le condanna al pagamento, in favore degli attori, della somma di euro 1.150.000 oltre interessi al tasso del 5 % sul capitale di euro 1.112.500 dal 5.5.96 alla sentenza ed al tasso legale sul capitale di euro 1.150.000 dalla sentenza al saldo;
2. condanna MEVIA Cx e la Casa di Cura FFFF srl al pagamento delle spese del presente giudizio sostenute dagli attori, che si liquidano in complessivi euro 48.100, di cui euro 40.000 per onorario, euro 4.000 per diritti, euro 300 per spese ed euro 3.800 per la c.t.u.;
3. condanna la La Fondiaria spa a tenere indenne la Casa di Cura FFFF srl delle somme di cui ai punti 1. e 2. fino alla concorrenza di euro 516.456 oltre interessi al tasso legale dal 12.11.98;
4. rigetta le altre domande;
5. dichiara integralmente compensate le spese sostenute dalle altre parti del giudizio.
Così deciso in Nola il 2.11.04.
IL GIUDICE UNICO
(Dott. Ciro Caccaviello)
 
 
 

Risarcimento per Danni Cerebrali al Neonato durante il Parto e durante il Travaglio

 
 
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