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ERRORE DEL MEDICO OSPEDALE MALASANITA’ BOLOGNA CESENA LUGO RAVENNA FORLI

 

 

ERRORE DEL MEDICO OSPEDALE MALASANITA’ BOLOGNA CESENA LUGO RAVENNA FORLI

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Inoltre non vi fu mai tirage, segno di difficolta’ respiratorie. Tutti i sanitari ed i testi hanno riferito che la ragazza nella sala attigua alla sala operatoria ha parlato, scherzato senza la mascherina dell’ossigeno. Del resto nessuno dei ben quattro anestesisti presenti ha riferito nella cartella anestesiologica di tirage, bensi’ solo di dispnea cioe’ lieve difficolta’ respiratoria che costituisce sintomatologia minore attribuibile a diversi non significativi fattori come il dolore o l’ansia. Anche i livelli di saturazione misurati nella sala operatoria sono per dichiarazioni unanimi e conformi dei testimoni qualificati tra 98 ed il 100%.

Nonostante tale imponente quadro probatorio il pubblico ministero e le parti civili hanno immaginato una presunta ingravescenza della paziente addirittura con pericolo di vita, nella notte tra il 4/5 dicembre basandosi su elementi a cui non hanno saputo dare giusto peso; cosi’ compiendo un salto logico e partendo da un presupposto falso.

Il presupposto falso e’ che la paziente sia stata portata in sala operatoria perche’ afflitta da tirage e quindi in una situazione che richiedeva una tracheotomia d’urgenza. Tutto cio’ e’ falso. Non vi e’ alcuna prova che la paziente durante la notte abbia avuto un restringimento delle vie respiratorie. Vi sono anzi dati di segno contrario gia’ menzionati.

Nel giudizio vi e’ anche un grosso presupposto falso, un mendacio intenzionale messo in atto dal professor (OMISSIS) per salvare se stesso e l’anestesista dottor (OMISSIS). Il professionista ha spontaneamente ammesso di aver apportato di propria mano una aggiunta postuma alla cartella clinica. Nella documentazione alle 8:00 del (OMISSIS) compare l’annotazione del Dott. (OMISSIS) nella quale si fa riferimento al notevole edema sottomentoniero e comunque, pero’, alla buona ossigenazione. Subito dopo compare una annotazione del dr. (OMISSIS) che riferisce di tonsille che ostruiscono notevolmente la cavita’ orale che presenta completa chiusura, con tirage.

Si decide quindi tracheotomia d’urgenza. (OMISSIS) ha chiarito di aver apposto tale falsa annotazione al solo fine di tutelare il collega anestesista dottor (OMISSIS). Tale annotazione aggiuntiva, posticcia, e’ secondo il ricorrente determinata dalla necessita’ di tutelare il detto anestesista che era gravato da altro processo per responsabilita’ professionale. In breve, quanto riportato in cartella dal (OMISSIS) non corrisponde alla verita’ dei fatti ma e’ frutto di una manipolazione della cartella clinica dopo l’esito infausto del trattamento chirurgico. Si voleva dimostrare fittiziamente che le condizioni della ragazza al momento dell’intervento chirurgico erano disperate.

La Corte d’appello non ha minimamente tratto le doverose conseguenze derivanti da tale dichiarata falsificazione. Non si comprende che l’alterazione della verita’ e’ finalizzata ad esigenze difensive: a far apparire una situazione disperata della paziente e la necessita’ quindi di un intervento di somma urgenza. L’approccio accusatorio, tra l’altro, trascura completamente le autorevoli risultanze delle relazioni dei propri consulenti. Tale alterazione del quadro dei fatti misconosce l’operato del ricorrente e lo rimprovera senza ragione di non aver sottoposto la paziente a TAC.

A tale ultimo riguardo la sentenza trascura completamente che tutti i consulenti hanno concordato che il principale esame strumentale in siffatte situazioni e’ costituito dal fibroscopio o dal fibroendoscopio, cioe’ esattamente lo strumento utilizzato dal ricorrente. Vengono a tale riguardo evocate le dichiarazioni degli esperti in tal senso, che hanno valorizzato l’utilita’ del fibroscopio e mostrato la discutibilita’ dell’uso della TAC. In ogni caso un esame di tale genere avrebbe dovuto essere eseguito all’atto del ricovero, cosa sulla quale la Corte inopinatamente conviene; e quindi non dopo due giorni, nella notte di turno del ricorrente. D’altra parte l’esecuzione della TAC in quella notte non sarebbe stata di utilita’ anche perche’ non ve ne era una precedente con la quale confrontarla. Del resto tali questioni sono state affrontate ed approfondite nella sentenza del Tribunale che ha conformato la propria motivazione a quanto e’ risultato pacifico, logico e scientificamente corretto.

La Corte d’appello non ha esaminato gli atti con l’accuratezza e con l’imparzialita’ che sarebbero state richieste. Il quadro accusatorio d’altra parte e’ stato confuso dall’effettuazione di ben tre consulenze che si sono fondate su acquisizioni fattuali probatorie risalenti all’avvio delle indagini e che sono state poi successivamente confutate nel corso del processo. In breve da errati presupposti fattuali si sono tratte erronee inferenze. Tale processo di deformazione della realta’ ha condotto anche a svalutare e forzare il contenuto dell’esame autoptico che ha tra l’altro escluso l’esistenza di una pregressa patologia respiratoria, come del resto ritenuto dal Tribunale. Inoltre la correttezza del comportamento del ricorrente trovano ampia, granitica conferma nella consulenza del dottor (OMISSIS) che e’ l’unico professionista escusso dotato di riconosciuta autorita’ internazionale. Costui ha tra l’altro indicato anche i protocolli terapeutici adeguati e la loro parte pratica applicazione. L’esperto ha anche riconosciuto l’acquisita elevata professionalita’ del ricorrente e la correttezza delle misure terapeutiche adottate nel corso della notte. La Corte d’appello ha preso atto di tali valutazioni ma non ne ha tratto le necessarie conseguenze.

amedicocuorescrittaUn ulteriore argomento critico dell’impugnazione riguarda le cause della morte. L’impugnazione ha introdotto elementi di confusione vulnerando la correttezza scientificita’ della prima sentenza che ha ben distinto tra la patologia dalla quale era affetta da ragazza e la causa della morte. Il Tribunale si e’ avvalso delle spiegazioni fornite da tutti i consulenti in sede di esame dibattimentale. Tutti gli esperti hanno chiarito la distinzione tra il gonfiore del collo di origine infiammatoria e l’edema interno di carattere traumatico, dovuto alla somministrazione di curaro ed alla paralisi delle corde vocali e dei tessuti che furono successivamente colpiti violentemente dall’apparato di intubazione. Gli stessi esperti sono stati concordi che se la paziente non fosse stata curarizzata e sottoposta agli errati tentativi di intubazione avrebbe continuato a respirare autonomamente, avrebbe mantenuto la normale saturazione e sarebbe ancora viva. Tale indicazione e’ emersa pacificamente dall’autopsia: le vie aeree erano pervie e la trachea non aveva subito compromissioni. Il dottor (OMISSIS), consulente del pubblico ministero, e’ stato chiaro nel senso che l’asfissia e’ stata prodotta dal curaro. Anche il professor (OMISSIS) ha chiarito che l’originario edema e la patologia della paziente non hanno nulla a che fare con la causa della morte. L’edema originario spinge verso l’esterno mentre I’ edema che provoca l’ostruzione interna e’ di carattere traumatico, provocato dai colpi inferti con il tubo armato usato per gli errati tentativi di intubazione. In breve, la curarizzazione non seguita da intubazione equivale alla morte per asfissia a prescindere da quale sia la preesistente patologia e persino in un soggetto completamente sano.

Il giudice di merito per affermare il nesso eziologico ha fatto ricorso al concetto di concausalita’, errando tuttavia nell’applicazione dei principi espressi in materia dalla giurisprudenza di legittimita’. La pronunzia evocata dalla Corte ha ben chiarito che di nesso causale puo’ parlarsi solo in presenza di una condotta colposa. Colpa che non grava sullo specialista otorino ma sull’anestesista cui e’ demandata la gestione della strumentazione e dei dispositivi ritenuti necessari per ogni procedura. La diversita’ di conoscenze specialistiche circoscrive l’ambito della responsabilita’ alle competenze specifiche dei singoli. Questo prescrivono i codici medici. Ognuno ha le sue competenze e in caso di dissenso deve prevalere l’opinione dei piu’ esperti in materia.

La opposta tesi espressa dalla Corte d’appello conduce al risultato abnorme che i chirurghi sarebbero autorizzati ad abbandonare la sala operatoria o sarebbero addirittura autorizzati ad allontanare gli anestesisti in caso di dissenso. Erroneamente l’accusa pubblica mette in campo la circostanza che la condotta colposa dell’anestesista dottor (OMISSIS) non e’ tale da interrompere il nesso causale. Il punto cruciale che viene trascurato e’ pero’ che il ricorrente non ha posto in essere alcuna condotta rimproverabile per negligenza imperizia o imprudenza. La Corte ha erroneamente valutato al riguardo mentre corretto e’ il giudizio assolutorio espresso dal primo giudice.

Del resto l’imputato ha manifestato in ogni modo il proprio dissenso per cio’ che si stava compiendo. Pur non facendo parte della equipe operatoria ma trovandosi ad assistere dal vetro della sala, accortosi della scelta errata, cerco’ di dissuadere il (OMISSIS) dal suo proposito avviando un vivace scambio di battute. Il suo grido resto’ inascoltato. Infatti, a seguito del duplice errore di intubazione del dottor (OMISSIS), come riferito dal consulente professor Barberio, la morte fu dovuta ad arresto cardiocircolatorio da protratta apnea da blocco totale della meccanica respiratoria indotta dal trattamento curarico in anestesia. L’esperto ha posto in luce il grave errore contenuto nella scelta della somministrazione di curaro che costituisce una scelta di non ritorno.

DOMANDA QUALE IL SAPERE DEL GIUDICE NELLA RESPONSABILITA’ MEDICA?

La Suprema Corte ha evidenziato, sul piano metodologico, che qualsiasi lettura della rilevanza dei saperi di scienze diverse da quella giuridica, utilizzabili nel processo penale, non può avere l’esito di accreditare l’esistenza, nella regolazione processuale vigente, di un sistema di prova legale, che limiti la libera formazione del convincimento del giudice; che il ricorso a competenze specialistiche con l’obiettivo di integrare i saperi del giudice, rispetto a fatti che impongono metodologie di individuazione, qualificazione e ricognizione eccedenti i saperi dell’uomo comune, si sviluppa mediante una procedimentalizzazione di atti (conferimento dell’incarico a periti e consulenti, formulazione dei relativi quesiti, escussione degli esperti in dibattimento) ad impulso del giudicante e a formazione progressiva; e che la valutazione di legittimità, sulla soluzione degli interrogativi causali imposti dalla concretezza del caso giudicato, riguarda la correttezza e conformità alle regole della logica dimostrativa dell’opinione espressa dal giudice di merito, quale approdo della sintesi critica del giudizio (Sez. 4, sentenza n. 80 del 17.01.2012, dep. 25.05.2012, n.m.).

 

 

DOMANDA : COSA E  IL SAPERE SCIENTIFICO?

 

Chiarito che il sapere scientifico costituisce un indispensabile strumento, posto al servizio del giudice di merito, deve rilevarsi che, non di rado, la soluzione del caso posto all’attenzione del giudicante, nei processi ove assume rilievo l’impiego della prova scientifica, viene a dipendere dall’affidabilità delle informazioni che, attraverso l’indagine di periti e consulenti, penetrano nel processo. Si tratta di questione di centrale rilevanza nell’indagine fattuale, giacché costituisce parte integrante del giudizio critico che il giudice di merito è chiamato ad esprimere sulle valutazioni di ordine extragiuridico emerse nel processo.

Il giudice deve, pertanto, dar conto del controllo esercitato sull’affidabilità delle basi scientifiche del proprio ragionamento, soppesando l’imparzialità e l’autorevolezza scientifica dell’esperto che trasferisce nel processo conoscenze tecniche e saperi esperienziali. E, come sopra chiarito, il controllo che la Corte Suprema è chiamata ad esercitare, attiene alla razionalità delle valutazioni che a tale riguardo il giudice di merito ha espresso nella sentenza impugnata. Del resto, la Corte regolatrice ha anche recentemente ribadito il principio in base al quale il giudice di legittimità non è giudice del sapere scientifico e non detiene proprie conoscenze privilegiate. La Suprema Corte è cioè chiamata a valutare la correttezza metodologica dell’approccio del giudice di merito al sapere tecnico-scientifico, che riguarda la preliminare, indispensabile verifica critica in ordine all’affidabilità delle informazioni che utilizza ai fini della spiegazione del fatto (cfr. Sez. 4, Sentenza n. 43786 del 17/09/2010, dep. 13/12/2010, Rv. 248944; Sez. 4, sentenza n. 42128 del 30.09.2008, dep. 12.11.2008, n.m.).

E si è pure chiarito che il giudice di merito può fare legittimamente propria, allorché gli sia richiesto dalla natura della questione, l’una piuttosto che l’altra tesi scientifica, purché dia congrua ragione della scelta e dimostri di essersi soffermato sulla tesi o sulle tesi che ha creduto di non dover seguire. Entro questi limiti, è del pari certo, in sintonia con il consolidato indirizzo interpretativo di questa Suprema Corte, che non rappresenta vizio della motivazione, di per sé, l’omesso esame critico di ogni più minuto passaggio della perizia (o della consulenza), poiché la valutazione delle emergenze processuali è affidata al potere discrezionale del giudice di merito, il quale, per adempiere compiutamente all’onere della motivazione, non deve prendere in esame espressamente tutte le argomentazioni critiche dedotte o deducibili, ma è sufficiente che enunci con adeguatezza e logicità gli argomenti che si sono resi determinanti per la formazione del suo convincimento (vedi Sez. 4, sentenza n. 492 del 14.11.2013, dep. 10.01.2014, n.m.).

Tanto chiarito, deve osservarsi che, con riguardo all’apprezzamento della prova scientifica, afferente specificamente all’accertamento del rapporto di causalità, la giurisprudenza di legittimità ha osservato che deve considerarsi utopistico un modello di indagine causale, fondato solo su strumenti di tipo deterministico e nomologico-deduttivo, affidato esclusivamente alla forza esplicativa di leggi universali. Ciò in quanto, nell’ambito dei ragionamenti esplicativi, si formulano giudizi sulla base di generalizzazioni causali, congiunte con l’analisi di contingenze fattuali.

DOMANDA COSA E IL COEFFICIENTE PROBABILISTICO NELLA RESPONSABILITA MEDICA ?

In tale prospettiva, si è chiarito che il coefficiente probabilistico della generalizzazione scientifica non è solitamente molto importante; e che è invece importante che la generalizzazione esprima effettivamente una dimostrata, certa relazione causale tra una categoria di condizioni ed una categoria di eventi (cfr. Sez. U, sentenza n. 30328, in data 11.9.2002, Rv. 222138). Nella verifica dell’imputazione causale dell’evento, cioè, occorre dare corso ad un giudizio predittivo, sia pure riferito al passato: il giudice si interroga su ciò che sarebbe accaduto se l’agente avesse posto in essere la condotta che gli veniva richiesta.

DOMANDA COME SI DETERMINA LA RESPONSABILITA OMISSIVA?

Con particolare riferimento alla casualità omissiva – che pure viene in rilievo nel caso di specie – si osserva poi che la giurisprudenza di legittimità ha enunciato il carattere condizionalistico della causalità omissiva, indicando il seguente itinerario probatorio: il giudizio di certezza del ruolo salvifico della condotta omessa presenta i connotati del paradigma indiziario e si fonda anche sull’analisi della caratterizzazione del fatto storico, da effettuarsi ex post sulla base di tutte le emergenze disponibili, e culmina nel giudizio di elevata “probabilità logica” (Sez. U, sentenza n. 30328, in data 11.9.2002, cit.); e che le incertezze alimentate dalle generalizzazioni probabilistiche possono essere in qualche caso superate nel crogiuolo del giudizio focalizzato sulle particolarità del caso concreto quando l’apprezzamento conclusivo può essere espresso in termini di elevata probabilità logica (Sez. 4, Sentenza n. 43786 del 17/09/2010, dep. 13/12/2010, Rv. 248943).

 

DOMANDA  E AI Ai fini dell’imputazione causale dell’evento?

Ai fini dell’imputazione causale dell’evento, pertanto, il giudice di merito deve sviluppare un ragionamento esplicativo che si confronti adeguatamente con le particolarità della fattispecie concreta, chiarendo che cosa sarebbe accaduto se fosse stato posto in essere il comportamento richiesto all’imputato dall’ordinamento. Si tratta di insegnamento da ultimo ribadito dalle Sezioni Unite che si sono soffermate sulle questioni riguardanti l’accertamento giudiziale della causalità omissiva ed i limiti che incontra il sindacato di legittimità, nel censire la valutazione argomentativa espressa in sede di merito (cfr. Sez. U, sentenza n. 38343 del 24.04.2014, dep. 18.09.2014, Rv. 261106).

DOMANDA : LA CONDOTTA COLPOSA DI UN SOGGETTO VIENE ANNULLATA DA SUCCESSIVA CONDOTTA COLPOSA?

 

“In tema di colpa medica, in presenza di una condotta colposa posta in essere da un determinato soggetto, non può ritenersi interattiva del nesso di causalità (art. 41, comma secondo, cod. pen.) una successiva condotta parimenti colposa posta in essere da altro soggetto, quando essa non abbia le caratteristiche dell’assoluta imprevedibilità e inopinabilità; condizione, questa, che non può, in particolare configurarsi quando, nel caso di colpa medica, tale condotta sia consistita nell’inosservanza, da parte di soggetto successivamente intervenuto, di regole dell’arte medica già disattese da quello che lo aveva preceduto (Cass. Sez. 4, Sentenza n. 6215 del 10/12/2009 Ud. (dep. 16/02/2010), Rv. 246421; Cass. Sez. 4, Sentenza n. 9967 del 18/01/2010 Ud. (dep. 11/03/2010), Rv. 246797; Cass. Sez. 47 Sentenza n. 13939 del 30/01/2008 Ud. (dep. 03/04/2008), Rv. 239593; Cass. Sez. 4, Sentenza n. 20272 del 16/05/2006 Ud. (dep. 14/06/2006), Rv. 234596). L’infondatezza del ricorso del P. impone, pertanto, il suo rigetto.

concreto.

DOMANDA RILEVANZA COLPA LIEVE AD ADDEBITI DIVERSI IMPERIZIA?

 

 

estende la rilevanza della colpa lieve anche ad addebiti diversi dall’imperizia. È stato, infatti, affermato che, premesso che in tema di responsabilità medica l’osservanza delle linee guida accreditate dalla comunità scientifica esclude la rilevanza della colpa lieve, la novella pur trovando terreno d’elezione nell’ambito dell’imperizia, può tuttavia venire in rilievo anche quando il parametro valutativo della condotta dell’agente sia quello della diligenza (cfr. sez. 4, n. 47289 del 09/10/2014 Ud. (dep. 17/11/2014), Rv. 260739; sez. 4, n. 16237 del 29/01/2013 Ud. (dep. 09/04/2013), Rv. 255105). Si è osservato in tali pronunce come, alla stregua della nuova legge, le linee guida accreditate operano come direttiva scientifica per l’esercente le professioni sanitarie; e la loro osservanza costituisce uno scudo protettivo contro istanze punitive che non trovino la loro giustificazione nella necessità di sanzionare penalmente errori gravi commessi nel processo di adeguamento del sapere codificato alle peculiarità contingenti. Inoltre, sebbene, come già detto, la nuova disciplina trovi il suo terreno d’elezione nell’ambito dell’imperizia, non può tuttavia escludersi che le linee guida pongano regole rispetto alle quali il parametro valutativo della condotta dell’agente sia quello della diligenza; come nel caso in cui siano richieste prestazioni che riguardino più la sfera della accuratezza di compiti magari particolarmente qualificanti, che quella della adeguatezza professionale (cfr. sez. 4, n. 45527 del 01/07/2015).

 

 

DOMANDA valutazione del danno, quando si versa in ipotesi di responsabilità extracontrattuale?

 

 

 

Riguardo la valutazione del danno, quando si versa in ipotesi di responsabilità extracontrattuale,                la norma da tenere in considerazione è l’art. 2056 c.c., che contiene un espresso rinvio all’art. 1223 c.c., secondo cui il risarcimento deve comprendere sia il danno emergente che il lucro cessante, ove siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, si rimanda all’art. 1226 c.c., secondo cui in caso di mancata esatta prova dell’ammontare del danno, sarà il giudice a stabilirlo in via equitativa, e all’art. 1227 c.c., per cui in caso di concorso colposo del danneggiato, si avrà una diminuzione dell’ammontare del risarcimento, ma non richiama l’art. 1225 c.c. che rispetto agli articoli precedentemente enunciati si applicherà sia in caso di responsabilità contrattuale che extracontrattuale, per cui il risarcimento è limitato al solo quantum prevedibile al tempo in cui era sorta l’obbligazione nel caso in cui nella condotta del debitore non vi sia ravvisabile né dolo né colpa.

 

Suprema Corte di Cassazione

sezione IV

sentenza 28 luglio 2015, n. 33329

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUARTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ZECCA Gaetanino – Presidente

Dott. D’ISA Claudio – Consigliere

Dott. MARINELLI Felicetta – Consigliere

Dott. BLAIOTTA Rocco Marc – rel. Consigliere

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);

(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);

(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);

ADENAROTEMPO(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);

(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 1109/2012 CORTE APPELLO di CATANZARO, del 17/03/2014;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 05/05/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROCCO MARCO BLAIOTTA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Policastro, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

Udito, per la parte civile, l’Avv. (OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

Uditi i difensori Avv. (OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

MOTIVI DELLA DEISIONE

  1. Il processo in esame concerne il reato di omicidio colposo della giovane (OMISSIS) imputato a diversi sanitari che la ebbero in cura.

Il Tribunale di Vibo Valentia, con sentenza del 20 gennaio 2011, ha affermato la responsabilita’ degli imputati (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS); e li ha condannati, in solido con il responsabile civile, al risarcimento del danno nei confronti delle parti civili. Ha assolto gli imputati (OMISSIS) e (OMISSIS).

La sentenza e’ stata parzialmente riformata dalla Corte d’appello a seguito di impugnazioni del procuratore della Repubblica, degli imputati e delle parti civili, con sentenza del 17 marzo 2014. E’ stata affermata la responsabilita’ di (OMISSIS) e (OMISSIS) che sono stati altresi’ condannati al risarcimento del danno in solido con il responsabile civile. Per il resto la prima pronunzia e’ stata confermata.

In distinto processo, lo stesso Tribunale, con sentenza del 26 novembre 2012, ha affermato la responsabilita’ in ordine al medesimo illecito nei confronti dell’imputato (OMISSIS) e lo ha altresi’ condannato al risarcimento del danno nei confronti delle parti civili, in solido con il responsabile civile. La sentenza e’ stata confermata dalla Corte d’appello di Catanzaro con pronunzia del 17 marzo 2014. Tale pronunzia e’ oggetto di ricorso per cassazione trattato separatamente e deciso nell’udienza odierna. Attesa la stretta connessione della posizione di tale imputato con quella degli altri ricorrenti, al ruolo del (OMISSIS) si fara’ cenno anche nella presente sentenza.

  1. Secondo quanto ritenuto dai giudici di merito, la ragazza accuso’ i primi segni di affezione tonsillare il (OMISSIS); il primo dicembre fu visitata dal medico di famiglia che diagnostico’ ascesso tonsillare e prescrisse antibiotico e cortisone. Fece seguito il ricovero ospedaliero il successivo (OMISSIS). La paziente venne visitata dal primario dr. (OMISSIS) e dal dr. (OMISSIS). Fu diagnosticato asceso peritonsillare con edema. Venne prescritta terapia con cefalosporine in endovena e cortisonico.

Nel prosieguo la giovane venne assistita in diversi momenti dagli imputati. (OMISSIS) fu presente anche la mattina del (OMISSIS); (OMISSIS) fu di turno di reperibilita’ notturna il (OMISSIS) nonche’ in servizio la mattina del (OMISSIS). (OMISSIS) fu presente nel pomeriggio e la notte del (OMISSIS). In quella stessa notte il (OMISSIS) effettuo’ una consulenza anestesiologica.

Al mattino del (OMISSIS) la giovane venne condotta in sala operatoria per esecuzione di tracheotomia resa necessaria per l’ingravescenza della patologia.

Qui l’anestesista tento’ due volte di dar corso ad anestesia generale con somministrazione di curaro ed intubazione; ma senza esito. L’effetto miorilassante del curaro determino’ la paralisi dei muscoli respiratori con conseguente totale occlusione delle vie respiratorie. Sopraggiunge anossia con desaturazione. In tale drammatica contingenza il dr. (OMISSIS) tento’ l’esecuzione di tracheotomia in emergenza, ma senza esito. Il bisturi incise pure l’esofago e lese alcuni vasi. Sopravvenne l’esito letale per arresto cardiocircolatorio seguito ad asfissia indotta farmacologicamente.

Nei confronti dei sanitari sono stati ritenuti addebiti colposi dei quali si dira’ meglio in appresso. Essi ricorrono per cassazione.

  1. (OMISSIS) propone diversi motivi.

3.1. Si deduce che entrambe le sentenze di merito omettono di segnalare che la prescrizione di un accertamento strumentale e’ codificata solo dalle linee guida degli anestesisti nella fase che precede la gestione delle vie aeree. Al contrario non e’ stata prodotta alcuna linea guida dalla quale poter desumere che all’atto del ricovero della povera vittima sarebbe stato necessario un esame strumentale Tac.

L’unico otorino escusso in dibattimento ha escluso l’esistenza della regola precauzionale in questione. Pertanto l’opinione dei giudici di merito e’ priva di alcun fondamento scientifico. D’altra parte, non puo’ neppure sostenersi che l’imputato dovesse provvedere a tale indagine in previsione di un rischio in realta’ non preventivabile, afferente alla cattiva gestione dell’aspetto anestesiologico del caso.

Si e’ pure trascurato che la morte della ragazza trova la sua causa in un errore anestesiologico ed esattamente nell’asfissia cagionata dalla somministrazione di curaro cui il ricorrente tento’ vibratamente di opporsi. Si e’ pure trascurato che la tracheotomia posta infine in essere costitui’ intervento di estrema urgenza per nulla programmato e reso indifferibile dalla condotta anestesiologica.

La difesa ha dimostrato che la condotta terapeutica in ambito otorinolaringoiatrico fu appropriata e che furono eseguite visite strumentali con laringoscopio e fibroscopio; e che inoltre la decisione di effettuare la tracheotomia era ineccepibile.

Erroneamente e’ stato pure sostenuto che l’imputato non conoscesse attraverso la strumentazione a sua disposizione la natura e l’estensione dell’ascesso. Egli conosceva talmente bene tale situazione che decise di effettuare la tracheotomia. Se poi si contesta che la Tac doveva servire a verificare il posizionamento della trachea, occorre individuare una regola cautelare, mai ventilata neanche dai consulenti, che prescriva all’otorino, prima della tracheotomia, di effettuare una tac per individuare l’esatto posizionamento della trachea. In proposito l’unico otorino escusso in dibattimento ha escluso categoricamente l’esistenza di una prassi in tal senso. La motivazione e’ dunque al riguardo apparente e preconcetta. In conclusione e’ mancata l’allegazione scientifica della regola cautelare che si assume violata, ne’ sono state acquisite informazioni desunte dalle linee guida della categoria.

Oltre a cio’ si deduce al riguardo violazione dell’articolo 521 c.p.p., perche’ l’imputazione afferiva alla mancata effettuazione di una Tac in grado di impedire l’evoluzione della patologia ascessuale.

In ogni caso il giudice di merito avrebbe dovuto verificare l’applicabilita’ del Decreto Legge 13 settembre 2012, n. 158, articolo 3, e ponderare la eventuale gravita’ della colpa.

3.2. L’intero processo ha evidenziato la gravita’ dell’errore degli anestesisti consistito nel procedere alla somministrazione di curaro e ad una intubazione normale in quelle condizioni. Vengono a tale riguardo riportati brani di dichiarazioni di consulenti dai quali emerge che l’approccio appropriato nella situazione data era senz’altro quello della anestesia locale e che prima della somministrazione del ridetto curaro la situazione respiratoria della ragazza era caratterizzata da piena autonomia e spontaneita’. In conclusione tale somministrazione costituisce l’unica vera causa dell’evento.

3.3. Per quanto concerne l’aspetto dell’imputazione relativo all’esecuzione dell’atto chirurgico, si considera che l’accusa riguarda un presunto errore nella esecuzione di una facile manovra di tracheotomia. Per il primo giudice invece l’addebito e’ quello di non essersi opposto per iscritto alla scelta degli anestesisti ovvero per non essersi allontanato dalla sala operatoria; mentre secondo il giudice d’appello e’ responsabile perche’ avrebbe dovuto preoccuparsi di preparare l’intervento e di allontanare dalla sala operatoria gli anestesisti. Vi e’ dunque mancanza di correlazione tra il capo d’imputazione e le diverse opinioni che hanno condotto all’affermazione di responsabilita’. L’imputato si e’ infatti difeso dall’accusa che gli era stata mossa, dimostrando che l’intervento terminale era tutt’altro che agevole. E tuttavia l’affermazione di responsabilita’ e’ basata su fattori non contestati in ordine ai quali non e’ stato possibile esercitare la difesa, tanto piu’ che i giudici di merito hanno espresso valutazioni tra loro contrastanti e comunque collidenti con l’indubbio dato di fatto che nella situazione data, in sala operatoria avrebbero dovuto trovarsi tanto gli otorino quanto gli anestesisti. A tale riguardo si rammenta che la disciplina legale prevede in via ordinaria la presenza di due chirurghi, un anestesista ed un infermiere e che inoltre la figura dell’anestesista ha una riconosciuta autonomia e responsabilita’ afferente appunto all’anestesia ed al suo andamento. Si assume a tale riguardo che occorre provvedere alla separazione dell’ambito di responsabilita’ delle due indicate figure mediche. All’una e all’altra non possono essere accollati rischi specifici che vanno oltre le loro funzioni e le conoscenze derivanti dalla loro specializzazione.

In ogni caso, ove si verifichi contenzioso decisionale tra chirurgo e anestesista, non e’ possibile far ricadere sul chirurgo la responsabilita’ decisionale finale, costringendolo ad indagini di controllo sull’operato del collega anestesista o addirittura costringendolo a richiedere pareri e consulti esterni. La diversita’ di conoscenze specialistiche circoscrive l’ambito della responsabilita’ alle competenze specifiche dei singoli. Insomma, il chirurgo dovra’ esprimersi solo sul rischio chirurgico e solo per questo sara’ responsabile, come l’anestesista lo sara’ solo per il rischio anestesiologico. In caso di dissenso deve prevalere l’opinione del piu’ esperto in materia, non potendo sostenersi che il chirurgo debba abbandonare la sala operatoria quando non condivide la scelta anestesiologica o, come abnormemente vorrebbe la Corte d’appello, fare allontanare l’anestesista. A tale riguardo si sottolinea che la Corte d’appello dimentica che in sala operatoria erano presenti ben quattro anestesisti e tre parteciparono all’individuazione del tipo di anestesia. Inoltre la Corte pretenderebbe dal ricorrente l’impegno di svolgere un intervento chirurgico senza il tecnico del respiro su una ragazza che aveva avuto poche ore prima una crisi respiratoria e che era stata portata in sala per effettuare una tracheotomia d’urgenza programmata.

ADENAROSVEGLIASCRITTAIn proposito si argomenta pure che l’imputato, oltre a manifestare opposizione all’intubazione, provo’ a suggerire agli anestesisti l’utilizzo della fibra ottica e che questi si rifiutarono ritenendola troppo corta ed assumendo di non averne altra disponibile. L’utilizzazione di tale apparato avrebbe consentito l’intubazione guidata conformemente alle linee guida anestesiologiche. Anche qui in conclusione si deduce di non riuscire a scorgere quale sia la regola cautelare violata.

3.4. La sentenza non chiarisce se vi fu errore chirurgico e se esso abbia contribuito a determinare la morte. Se ne parla solo implicitamente. Sembra di intendere che l’unica responsabilita’ sia quella di aver contribuito a provocare l’emergenza accettando e condividendo l’operato degli anestesisti. Tale tesi e’ tuttavia priva di alcun fondamento: la difesa ha dimostrato che non vi e’ stata alcuna condivisione e che e stato manifestato un dissenso che, seppure non annotato in cartella clinica, non puo’ percio’ solo essere occultato.

In ogni caso l’operazione era estremamente difficoltosa e forse infruttuosa anche laddove l’imputato avesse raggiunto la trachea ormai stravolta dai tentativi di intubazione.

  1. (OMISSIS) a sua volta propone diverse censure.

4.1. Con il primo motivo si deduce che l’appello del pubblico ministero e’ inammissibile per difetto di specificita’ e per mancanza di correlazione tra le ragioni argomentate dalla decisione impugnata e quelle poste a fondamento dell’impugnazione.

Il pubblico ministero ha riproposto il quadro accusatorio originario che pero’ era stato completamente smentito dalle risultanze dibattimentali. L’impugnazione insiste su errori gia’ ampiamente evidenziati dal processo. Si e’ arrivati a trascurare completamente persino la seconda consulenza disposta dall’Ufficio ed il contenuto dell’esame autoptico che vale da solo a smentire completamente qualunque responsabilita’ del ricorrente. Tale modo di procedere viene ritenuto inspiegabile.

Si e’ deciso paradossalmente di procedere nei confronti dei medici del reparto e di archiviare semplicisticamente, contro il parere manifesto dei propri consulenti, la posizione degli anestesisti di sala operatoria, il cui operato e’ stato ritenuto corretto sulla base di una affrettata consulenza di parte.

E’ stata completamente ignorata la grave responsabilita’ dell’anestesista dottor (OMISSIS) la cui condotta e’ stata censurata da tutti i consulenti incaricati, che gli hanno attribuito unanimemente una scelta ad alto rischio e senza ritorno.

L’appello confonde tra l’originario edema esterno interessante il collo con l’edema interno di carattere traumatico insorto in sala operatoria e dovuto alla somministrazione di curaro e alla conseguente paralisi delle corde vocali e dei tessuti che, chiusi su se stessi, furono poi colpiti violentemente con l’apparato di intubazione. In conclusione arbitrariamente e’ stato posto un rapporto di causalita’ tra la patologia della paziente e la sua morte, rapporto che e’ stato assolutamente escluso dall’esame autoptico e dalle dichiarazioni di tutti i consulenti. E’ risultato sin troppo chiaro che l’ostruzione delle vie respiratorie della povera ragazza nulla ha a che vedere con l’originario edema, non ne e’ ne’ la causa ne’ l’origine.

4.2. Con il secondo motivo si deduce violazione di legge e travisamento della prova. Si assume che la Corte d’appello, sorvolando sulle prove acquisite, ha accolto in toto con supina adesione le erronee proposizioni accusatorie dando luogo ad una sentenza inficiata da gravi errori gia’ evidenziati nel ricorso. La pronunzia non ha minimamente spiegato in cosa abbia errato il primo giudice ed ha basato la sua decisione su considerazioni semplicemente diverse, in contrasto con la giurisprudenza di legittimita’ che richiede una severa revisione critica della sentenza assolutoria.

La sentenza reca errore in fatto afferente alla collocazione temporale dell’attivita’ del (OMISSIS). Il sanitario e’ entrato in servizio nel pomeriggio del (OMISSIS) quando la paziente era sottoposta a trattamento farmacologico con cefalosporina e cortisonico. Ha curato il dolore lamentato con la somministrazione di un antidolorifico. Successivamente nella tarda serata, essendo stato avvertito che la paziente non si sentiva bene, ha attuato tutti i presidi e gli interventi richiesti dalle linee guida: ha potenziato la terapia farmacologica in essere, esegue diversi esami strumentali, ha visitato la paziente, ha tentato puntura esplorativa, ha monitorato la paziente per diverse ore, ha contatta il primario per acquisire maggiori notizie, ha chiesto conferma delle proprie scelte all’anestesista rianimatore dottor (OMISSIS) il, quale dopo aver visitato accuratamente la paziente, ha concordato con le scelte terapeutiche riconoscendo che la giovane era lucida, collaborante, non necessitava di alcun trattamento ulteriore. Tale ricostruzione e’ stata confermata dalla teste (OMISSIS), che ha riferito dell’attivo, responsabile comportamento del ricorrente durante tutta la notte. La situazione si era normalizzata ed e’ rimasta stabile. Ne’ i congiunti possono riferire nulla in proposito essendo sopraggiunti piu’ tardi e non avendo partecipato ai trattamenti terapeutici. La ridetta teste (OMISSIS) ha riferito che la paziente si senti’ meglio tanto da richiedere di andare in camera a riposare; che nessun ulteriore intervento fu richiesto per tutta la notte. Il ricorrente ricorda che verso le sette prima di smontare dal turno entro’ nella stanza della paziente che pero’ dormiva.

Piu’ tardi, alle otto, la paziente venne visitata dal medico montante Dott. (OMISSIS) il quale riporto’ in cartella “buona ossigenazione”. Tutto cio’ prova che la paziente aveva raggiunto un equilibrio stabile, nessun peggioramento dimostrato da alcun sintomo. Se la situazione fosse stata diversa il medico subentrante avrebbe avuto tutto l’interesse a sottolinearla. Egli, al contrario, riscontro’ la buona ossigenazione.

D’altra parte la tracheotomia disposta qualche ora dopo dal Dott. (OMISSIS), come e’ stato ampiamente chiarito, non era dettata da assoluta urgenza. La pervieta’ delle vie aeree era garantita e l’intervento si finalizzava in chiave profilattica ovvero era teso ad assicurare anche un’ ulteriore via respiratoria per poi procedere al drenaggio dell’ascesso. Tale evoluzione non riveste alcun carattere di eccezionalita’ ma e’ il normale sviluppo di un’infiammazione refrattaria ad una terapia farmacologica appropriata, conforme alle linee guida e culminante nel drenaggio dell’ascesso.

Inoltre non vi fu mai tirage, segno di difficolta’ respiratorie. Tutti i sanitari ed i testi hanno riferito che la ragazza nella sala attigua alla sala operatoria ha parlato, scherzato senza la mascherina dell’ossigeno. Del resto nessuno dei ben quattro anestesisti presenti ha riferito nella cartella anestesiologica di tirage, bensi’ solo di dispnea cioe’ lieve difficolta’ respiratoria che costituisce sintomatologia minore attribuibile a diversi non significativi fattori come il dolore o l’ansia. Anche i livelli di saturazione misurati nella sala operatoria sono per dichiarazioni unanimi e conformi dei testimoni qualificati tra 98 ed il 100%.

Nonostante tale imponente quadro probatorio il pubblico ministero e le parti civili hanno immaginato una presunta ingravescenza della paziente addirittura con pericolo di vita, nella notte tra il 4/5 dicembre basandosi su elementi a cui non hanno saputo dare giusto peso; cosi’ compiendo un salto logico e partendo da un presupposto falso.

Il presupposto falso e’ che la paziente sia stata portata in sala operatoria perche’ afflitta da tirage e quindi in una situazione che richiedeva una tracheotomia d’urgenza. Tutto cio’ e’ falso. Non vi e’ alcuna prova che la paziente durante la notte abbia avuto un restringimento delle vie respiratorie. Vi sono anzi dati di segno contrario gia’ menzionati.

Nel giudizio vi e’ anche un grosso presupposto falso, un mendacio intenzionale messo in atto dal professor (OMISSIS) per salvare se stesso e l’anestesista dottor (OMISSIS). Il professionista ha spontaneamente ammesso di aver apportato di propria mano una aggiunta postuma alla cartella clinica. Nella documentazione alle 8:00 del (OMISSIS) compare l’annotazione del Dott. (OMISSIS) nella quale si fa riferimento al notevole edema sottomentoniero e comunque, pero’, alla buona ossigenazione. Subito dopo compare una annotazione del dr. (OMISSIS) che riferisce di tonsille che ostruiscono notevolmente la cavita’ orale che presenta completa chiusura, con tirage.

Si decide quindi tracheotomia d’urgenza. (OMISSIS) ha chiarito di aver apposto tale falsa annotazione al solo fine di tutelare il collega anestesista dottor (OMISSIS). Tale annotazione aggiuntiva, posticcia, e’ secondo il ricorrente determinata dalla necessita’ di tutelare il detto anestesista che era gravato da altro processo per responsabilita’ professionale. In breve, quanto riportato in cartella dal (OMISSIS) non corrisponde alla verita’ dei fatti ma e’ frutto di una manipolazione della cartella clinica dopo l’esito infausto del trattamento chirurgico. Si voleva dimostrare fittiziamente che le condizioni della ragazza al momento dell’intervento chirurgico erano disperate.

La Corte d’appello non ha minimamente tratto le doverose conseguenze derivanti da tale dichiarata falsificazione. Non si comprende che l’alterazione della verita’ e’ finalizzata ad esigenze difensive: a far apparire una situazione disperata della paziente e la necessita’ quindi di un intervento di somma urgenza. L’approccio accusatorio, tra l’altro, trascura completamente le autorevoli risultanze delle relazioni dei propri consulenti. Tale alterazione del quadro dei fatti misconosce l’operato del ricorrente e lo rimprovera senza ragione di non aver sottoposto la paziente a TAC.

A tale ultimo riguardo la sentenza trascura completamente che tutti i consulenti hanno concordato che il principale esame strumentale in siffatte situazioni e’ costituito dal fibroscopio o dal fibroendoscopio, cioe’ esattamente lo strumento utilizzato dal ricorrente. Vengono a tale riguardo evocate le dichiarazioni degli esperti in tal senso, che hanno valorizzato l’utilita’ del fibroscopio e mostrato la discutibilita’ dell’uso della TAC. In ogni caso un esame di tale genere avrebbe dovuto essere eseguito all’atto del ricovero, cosa sulla quale la Corte inopinatamente conviene; e quindi non dopo due giorni, nella notte di turno del ricorrente. D’altra parte l’esecuzione della TAC in quella notte non sarebbe stata di utilita’ anche perche’ non ve ne era una precedente con la quale confrontarla. Del resto tali questioni sono state affrontate ed approfondite nella sentenza del Tribunale che ha conformato la propria motivazione a quanto e’ risultato pacifico, logico e scientificamente corretto.

La Corte d’appello non ha esaminato gli atti con l’accuratezza e con l’imparzialita’ che sarebbero state richieste. Il quadro accusatorio d’altra parte e’ stato confuso dall’effettuazione di ben tre consulenze che si sono fondate su acquisizioni fattuali probatorie risalenti all’avvio delle indagini e che sono state poi successivamente confutate nel corso del processo. In breve da errati presupposti fattuali si sono tratte erronee inferenze. Tale processo di deformazione della realta’ ha condotto anche a svalutare e forzare il contenuto dell’esame autoptico che ha tra l’altro escluso l’esistenza di una pregressa patologia respiratoria, come del resto ritenuto dal Tribunale. Inoltre la correttezza del comportamento del ricorrente trovano ampia, granitica conferma nella consulenza del dottor (OMISSIS) che e’ l’unico professionista escusso dotato di riconosciuta autorita’ internazionale. Costui ha tra l’altro indicato anche i protocolli terapeutici adeguati e la loro parte pratica applicazione. L’esperto ha anche riconosciuto l’acquisita elevata professionalita’ del ricorrente e la correttezza delle misure terapeutiche adottate nel corso della notte. La Corte d’appello ha preso atto di tali valutazioni ma non ne ha tratto le necessarie conseguenze.

Un ulteriore argomento critico dell’impugnazione riguarda le cause della morte. L’impugnazione ha introdotto elementi di confusione vulnerando la correttezza scientificita’ della prima sentenza che ha ben distinto tra la patologia dalla quale era affetta da ragazza e la causa della morte. Il Tribunale si e’ avvalso delle spiegazioni fornite da tutti i consulenti in sede di esame dibattimentale. Tutti gli esperti hanno chiarito la distinzione tra il gonfiore del collo di origine infiammatoria e l’edema interno di carattere traumatico, dovuto alla somministrazione di curaro ed alla paralisi delle corde vocali e dei tessuti che furono successivamente colpiti violentemente dall’apparato di intubazione. Gli stessi esperti sono stati concordi che se la paziente non fosse stata curarizzata e sottoposta agli errati tentativi di intubazione avrebbe continuato a respirare autonomamente, avrebbe mantenuto la normale saturazione e sarebbe ancora viva. Tale indicazione e’ emersa pacificamente dall’autopsia: le vie aeree erano pervie e la trachea non aveva subito compromissioni. Il dottor (OMISSIS), consulente del pubblico ministero, e’ stato chiaro nel senso che l’asfissia e’ stata prodotta dal curaro. Anche il professor (OMISSIS) ha chiarito che l’originario edema e la patologia della paziente non hanno nulla a che fare con la causa della morte. L’edema originario spinge verso l’esterno mentre I’ edema che provoca l’ostruzione interna e’ di carattere traumatico, provocato dai colpi inferti con il tubo armato usato per gli errati tentativi di intubazione. In breve, la curarizzazione non seguita da intubazione equivale alla morte per asfissia a prescindere da quale sia la preesistente patologia e persino in un soggetto completamente sano.

Il giudice di merito per affermare il nesso eziologico ha fatto ricorso al concetto di concausalita’, errando tuttavia nell’applicazione dei principi espressi in materia dalla giurisprudenza di legittimita’. La pronunzia evocata dalla Corte ha ben chiarito che di nesso causale puo’ parlarsi solo in presenza di una condotta colposa. Colpa che non grava sullo specialista otorino ma sull’anestesista cui e’ demandata la gestione della strumentazione e dei dispositivi ritenuti necessari per ogni procedura. La diversita’ di conoscenze specialistiche circoscrive l’ambito della responsabilita’ alle competenze specifiche dei singoli. Questo prescrivono i codici medici. Ognuno ha le sue competenze e in caso di dissenso deve prevalere l’opinione dei piu’ esperti in materia.

La opposta tesi espressa dalla Corte d’appello conduce al risultato abnorme che i chirurghi sarebbero autorizzati ad abbandonare la sala operatoria o sarebbero addirittura autorizzati ad allontanare gli anestesisti in caso di dissenso. Erroneamente l’accusa pubblica mette in campo la circostanza che la condotta colposa dell’anestesista dottor (OMISSIS) non e’ tale da interrompere il nesso causale. Il punto cruciale che viene trascurato e’ pero’ che il ricorrente non ha posto in essere alcuna condotta rimproverabile per negligenza imperizia o imprudenza. La Corte ha erroneamente valutato al riguardo mentre corretto e’ il giudizio assolutorio espresso dal primo giudice.

Del resto l’imputato ha manifestato in ogni modo il proprio dissenso per cio’ che si stava compiendo. Pur non facendo parte della equipe operatoria ma trovandosi ad assistere dal vetro della sala, accortosi della scelta errata, cerco’ di dissuadere il (OMISSIS) dal suo proposito avviando un vivace scambio di battute. Il suo grido resto’ inascoltato. Infatti, a seguito del duplice errore di intubazione del dottor (OMISSIS), come riferito dal consulente professor Barberio, la morte fu dovuta ad arresto cardiocircolatorio da protratta apnea da blocco totale della meccanica respiratoria indotta dal trattamento curarico in anestesia. L’esperto ha posto in luce il grave errore contenuto nella scelta della somministrazione di curaro che costituisce una scelta di non ritorno.

4.3. Ha fatto seguito la presentazione di una memoria depositata il 16 aprile.

Si deduce violazione dell’obbligo di motivazione rafforzata e dell’articolo 6, comma 1 della CEDU; violazione di legge e vizio della motivazione. Si e’ passati da sentenza assolutoria a pronunzia di condanna sulla sola base delle valutazioni di due consulenti del pubblico ministero, sebbene esse siano state smentite e confutate da altri tre consulenti dell’accusa, nonche’ da tutti gli altri consulenti escussi nel dibattimento. La Corte non ha spiegato perche’ l’apprezzamento fondato su tali opinioni debba prevalere sull’altro, che ha escluso qualunque profilo di responsabilita’; tanto piu’ che gli indicati due consulenti hanno basato il loro giudizio sull’esame di una parte soltanto degli atti e particolarmente sulle dichiarazioni della madre e sulla cartella clinica falsata dalla mendace annotazione apposta dal Dott. (OMISSIS). La Corte dunque non si e’ attenuta ai principi che in casi del genere impongono l’esposizione di motivi critici tali da scardinare l’efficacia persuasiva della prima pronunzia.

In particolare la sentenza reca errori che concretizzano travisamento della prova. Nessuno in dibattimento ha riferito di una grave crisi respiratoria durante la notte. E’ invece emerso dalla deposizione dell’infermiera (OMISSIS) che l’imputato ha controllato le vie respiratorie con il fibroscopio, strumento ritenuto ottimale da tutti i consulenti.

Altrettanto erroneamente si e’ ritenuto che vi fosse necessita’ di un intervento per garantire la pervieta’ delle vie aeree. Ma tale per pervieta’ non e’ mai venuta meno come e’ emerso da tutte Se deposizioni di cui si da analiticamente conto.

Pure erronea e’ la valutazione sulle condizioni che indussero alla decisione di andare in sala operatoria. E’ la stessa sentenza che in altro passaggio spiega che la tracheotomia (pagina 93) era un presidio per la tranquilla esecuzione dell’intervento di drenaggio.

Ancora si e’ basata la decisione sulla cartella clinica nella quale compaiono false annotazioni apposte dopo l’esito nefasto del tentativo di intubazione.

Nessuno ha mai parlato di emergenza o di segni di soffocamento ed infatti la Corte omette ogni precisazione ed ogni riferimento alla fonte del suo convincimento.

Pure, la Corte erra nel confondere l’efficienza causale dell’edema con le reali cause della morte ben chiarite dall’esame autoptico e dalle valutazioni di tutti i consulenti esaminati. Al riguardo Sa Corte territoriale esprime un apprezzamento che non e’ supportato da alcuna prova scientifica.

Le considerazioni sull’ingravescenza della patologia sono basate sulle valutazioni dei gia’ contestati consulenti, che tuttavia non hanno mai avuto completa cognizione del materiale probatorio nella sua interezza; ed hanno comunque espresso apprezzamenti altamente discutibili.

La decisione della Corte e’ ancora piu’ censurabile laddove si consideri che il totale capovolgimento nei confronti del ricorrente (OMISSIS) e’ avvenuto sulla base di mero esame delle carte senza risentire le fonti di prova dichiarativa ne’ disporre alcuna perizia che pure alcune difese avevano richiesto, in violazione della giurisprudenza di legittimita’ che ha fatto applicazione della sentenza della Corte EDU nel caso Dan contro Moldavia.

La memoria prosegue deducendo che la Corte ha omesso di individuare la regola cautelare che si assume violata, di descrivere la condotta doverosa, di confrontare le ipotesi causali alternative, di indagare in ordine alla prevedibilita’ ed evitabilita’ dell’evento da parte del ricorrente. La Corte stessa, pur di fondare il suo giudizio di responsabilita’, ha affastellato argomenti sparsi privi di chiarezza e coerenza. Si dicono e riportano cose slegate tra loro senza chiarire in cosa il ricorrente abbia realmente errato. L’errore e’ tanto maggiore se si considera che la pubblica accusa non ha mai acquisito le linee guida in materia; e l’unico esperto il professor (OMISSIS), docente di otorinolaringoiatria, ha ritenuto del tutto appropriato il comportamento del ricorrente.

ADENAROTEMPOSi ribadisce che l’evento e’ conseguenza, come ritenuto dai consulenti del pubblico ministero, della somministrazione del miorilassante che era del tutto sconsigliata nel caso di specie nonche’ del tentativo di intubazione tradizionale. Ove non fosse stato somministrato il miorilassante, anche se il tentativo di intubazione con fibroscopio non fosse andato a buon fine, il tono muscolare delle prime vie aeree non sarebbe mai venuto meno e le difficolta’ respiratorie non avrebbero giammai condizionato l’apnea che si presento’ drammaticamente ed impose il ricorso alla tracheotomia. Dunque la condotta del dottor (OMISSIS) costituisce l’unica ed esclusiva causa del decesso. Essa reca violazione plateale di regole assolutamente consolidate ed applicate in tutti gli ospedali del mondo avanzato da oltre trent’anni. E’ inconcepibile che un anestesista non le conosca o decida di non utilizzarle, tanto piu’ quando altri medici terrorizzati urlano perche’ desista dal suo assurdo intento. La notte precedente l’imputato non avrebbe assolutamente potuto prevedere tale sconsiderata scelta dell’anestesista.

  1. Il ricorso di (OMISSIS) non e’ dissimile da quello del coimputato (OMISSIS).

5.1 Si espone che gia’ in appello era stata rappresentata l’inammissibilita’ dell’impugnazione proposta dall’accusa pubblica, che in modo incongruo ha tentato di collegare la posizione del ricorrente a quella de dottor (OMISSIS). Non si comprende quale concreto addebito possa essere mosso all’imputato che nella qualita’ di anestesista e’ stato chiamato a consulto nella notte tra il quattro ed il (OMISSIS), ha condiviso la scelta praticata dal medico di reparto, con apprezzamento che e’ stato condiviso da tutti gli esperti escussi nel processo. Del resto, grazie agli interventi terapeutici compiuti nella notte, la paziente aveva superato la crisi respiratoria, la pervieta’ delle vie aeree era stata garantita fino a quando si introdusse il fattore critico costituito dalla somministrazione di curare Insomma l’impugnazione non ha puntualmente preso in considerazione le acquisizioni probatorie ed il contenuto della prima sentenza.

5.2. Oggetto di censura e’ pure l’apprezzamento della Corte territoriale in ordine al nesso causale. E’ mancata qualsiasi valutazione su una condotta colposa che avrebbe dovuto costituire il presupposto del nesso eziologico. Nel caso di specie il ricorrente ha tenuto condotta appropriata e non aveva alcuna concreta ragione di prevedere il gravissimo, aberrante errore commesso dall’anestesista. Si rammenta che la paziente nel momento in cui ha varcato la soglia della sala operatoria non versava in una situazione di emergenza o di urgenza. In tale ultima fase il ricorrente non ha svolto alcun ruolo essendosi limitato all’indicato consulto notturno. Tale comportamento del dr. (OMISSIS) costituisce condotta atipica, abnorme e tale da interrompere qualunque eventuale nesso causale.

Il ricorrente invoca inoltre il principio di affidamento ed il congruo apprezzamento in ordine al comportamento dell’esperto otorino nel corso della notte, che condusse ad uno stato di appropriata ossigenazione.

5.3. La sentenza e’ altresi’ affetta da vizio motivazionale, avendo basato le sue valutazioni sulle dichiarazioni rese da persone non qualificate e particolarmente coinvolte emotivamente. Essa, inoltre, non si attiene ai principi espressi dalla giurisprudenza di legittimita’ e dalla Corte Edu in tema di revisione critica della sentenza assolutoria e di audizione personale delle fonti testimoniali sulle quali si fonda la decisione difforme.

La Corte distrettuale non si e’ attenuta a tali principi essendosi limitata ad alcune sommarie valutazioni scientifiche e fattuali. Sono state poste in essere ponderazioni congetturale, approssimative e malevolmente orientate, tecnicamente inappropriate perche’ compiute senza prima aver proceduto ad una nuova audizione degli esperti e dei testi.

Il reale stato delle cose e delle responsabilita’ va invece desunto dalla sentenza che ha individuato la cruciale responsabilita’ dell’anestesista dottor (OMISSIS) nei confronti di paziente che entro’ in sala operatoria cosciente, con un buon equilibrio emodinamico ed una buona ossigenazione.

  1. (OMISSIS) e (OMISSIS) ricorrono con unico atto.

6.1. Si censura la ritenuta esistenza del nesso causale. Viene premessa una ampia ricostruzione della vicenda e delle valutazioni espresse dai giudici di merito. Si aggiunge che i ricorrenti ebbero i loro turni di servizio nel reparto di otorinolaringoiatria il giorno (OMISSIS), prima che si verificasse la crisi respiratoria notturna. Tale crisi venne peraltro compensata. Tali eventi, dunque, non rientrano nel determinismo causale che ha portato al decesso. La morte e’ stata determinata dalla erronea manovra in anestesia e dalla non corretta tracheotomia. La morte non e’ stata determinata dall’ascesso ma dalla paralisi respiratoria determinata dalla somministrazione di curaro.

In tale situazione, il giudizio controfattuale conduce a ritenere che l’esecuzione di una Tac o di un qualunque altro esame strumentale non avrebbe in nessun modo evitato la morte. Se e’ vero che altre indagini avrebbero consentito di localizzare e dimensionare meglio l’ascesso e’ da chiedersi a cosa cio’ sarebbe servito quanto all’evento verificatosi. Tutti gli esperti hanno infatti convenuto che tale indagine sarebbe stata eventualmente utile solo per la corretta identificazione del miglior approccio terapeutico.

Peraltro, con riguardo alla terapia, si rammenta che gli esperti hanno ritenuto che l’approccio appropriato e’ costituito dalla somministrazione per tre giorni di antibiotico e solo in caso di progressione della patologia, l’intervento chirurgico. Tale terapia e’ stata attuata ed e’ stata infine riconosciuta appropriata da esperti e giudici di merito. In tale situazione i ricorrenti scorgono l’assenza di qualunque nesso eziologico e dunque un macroscopico errore della sentenza impugnata visto che i due sanitari prescrissero misure terapeutiche appropriate.

6.2. La sentenza d’appello sembra far intendere che l’esecuzione tempestiva di una Tac avrebbe determinato un differente esito dell’intervento chirurgico, rendendo piu’ agevoli e lineari le operazioni anestesiologiche, le manovre di intubazione e di tracheotomia. Tale apprezzamento viene censurato perche’ illogico e non conforme ai principi dell’ordinamento penale. Come gia’ esposto, infatti, l’approccio terapeutico diagnostico e’ stato sostanzialmente appropriato e tale da non poter innescare il nesso eziologico. Si e’ trascurato che anche a seguito degli eventi della notte non vi erano le condizioni per procedere con urgenza ad una tracheotomia, come ritenuto dal consulente del pubblico ministero. La ragazza era lucida, collaborativa e non dava segni di insufficienza respiratoria. La paziente giunse in sala operatoria con una ossigenazione del 99%. L’intervento chirurgico costituiva in realta’ la naturale sequela di un decorso della malattia che aveva mostrato la inefficacia del trattamento farmacologico e richiedeva a quel punto un nuovo approccio terapeutico con tutto cio’ che ne consegue in termini di applicazione dei corretti protocolli di comportamento. La precoce esecuzione di una Tac o di altro esame strumentale avrebbe costituito un’inutile comportamento alternativo atteso che la necessita’ di intervento chirurgico si manifesto’ indipendentemente da tale omissione. La sentenza d’appello non spiega in alcun modo in quale modo la mancata esecuzione della Tac ridetta abbia inciso sullo svolgimento degli accadimenti.

6.3. La valutazione del giudice di merito reca anche travisamento della prova. L’affermazione che la ridetta indagine avrebbe reso piu’ agevole la fase anestesiologica ed operatoria e’ apodittica, non e’ stata riferita da alcun esperto ed e’ anzi in contrasto con quanto riferito dai consulenti, i quali hanno semmai censurato i mancati approfondimenti strumentali volte a determinare, con indagini ecografiche, l’entita’ della raccolta ascessuale. Tale valutazione, tuttavia, attiene al trattamento farmacologico e non ha nessuna connessione causale con il determinismo letale realizzatosi nella fase operatoria. Vengono riportati brani delle diverse valutazioni degli esperti. Anche quelle piu’ severe ritengono che una tempestiva esecuzione, all’ingresso nel reparto, di un’indagine TAC sarebbe servita ad un migliore inquadramento del caso, ma sempre in vista di una opzione terapeutica farmacologica che e’ stata ritenuta comunque appropriata. E’ dunque pacifico, secondo i ricorrenti, che l’esecuzione della Tac non era in alcun modo correlata con l’esecuzione dell’intervento chirurgico e non ha comunque esercitato alcun determinismo su quanto verificatosi in sala operatoria. Tale indagine avrebbe semmai potuto assumere maggiore rilievo in vista dell’esecuzione dell’intervento chirurgico che pero’ non era programmato nella fase in cui operarono i ricorrenti. Dunque l’eventuale omissione potrebbe essere semmai imputata al Dott. (OMISSIS) che diede corso all’intervento chirurgico senza tale approfondimento. Fermo restando che, si ribadisce ancora, la morte trova la sua causa esclusiva nell’errore anestesiologico.

6.4. Anche a voler ritenere che la condotta terapeutica dei ricorrenti sia in qualche modo censurabile, il comportamento dell’anestesista dottor (OMISSIS) costituisce condotta completamente atipica, imprevedibile ed esorbitante, tali da interrompere il nesso di causalita’. La fase chirurgica costituisce momento completamente indipendente dal punto di vista eziologico, considerato che la paziente non si trovava in emergenza ed era in condizioni tali da consentire la corretta esecuzione dell’atto chirurgico. D’altra parte e’ emerso chiaramente che se l’esecuzione dell’intubazione fosse stata corretta cioe’ guidata e senza inibizione del respiro, l’evento non si sarebbe verificato. Tale errore non solo e’ indipendente dalla pregressa fase della malattia ma costituisce anche comportamento abnorme ed interruttivo del nesso causale.

6.5. Si deduce infine che l’affermazione di responsabilita’ avrebbe dovuto essere in ogni caso proceduta da un congruo apprezzamento in ordine all’elemento psicologico. Al riguardo gli imputati sono immuni da alcune censure, poiche’ e’ emerso da entrambe le sentenze di merito che nel periodo in cui effettuarono i turni di servizio si trovavano di fronte ad una paziente che non presentava una condizione di gravita’ tale da richiedere una condotta precauzionale diversa da quella della somministrazione di terapia antibiotica con cefalosporine. Insomma non si rinviene alcuna regola cautelare che imponesse nelle condizioni date l’esecuzione della discussa Tac.

6.6. Ha fatto seguito la presentazione di motivi aggiunti, che sostanzialmente ribadiscono e corroborano i precedenti motivi.

  1. Il ricorso di (OMISSIS) e’ infondato. Sono invece fondate le altre impugnazioni.

La pronunzia impugnata espone che la condotta dell’anestesista dr. (OMISSIS) e’ stata ritenuta altamente censurabile da tutti gli esperti. La procedura di anestesia generale con intubazione a rapida sequenza dopo somministrazione di curaro era del tutto inappropriata. Il rilassamento dei muscoli respiratori unitamente all’ascesso ha determinato la completa occlusione delle vie respiratorie; ha impedito la respirazione autonoma, ha altresi’ ostacolato l’intubazione, con la conseguenza che e’ intervenuta asfissia anche a seguito dell’edema ulteriore indotto dai tentativi di inserimento del tubo respiratorio.

Secondo i giudici di merito il (OMISSIS), censurabilmente, non si dissocio’ e non si oppose all’operato degli anestesisti. Egli, responsabile dell’intervento, si sarebbe dovuto rifiutare di compiere un atto chirurgico non quoad vitam in condizioni che sapeva essere altamente rischiose per la paziente.

Il sanitario, a fronte delle iniziative anestesiologiche palesemente errate, non avrebbe dovuto tenere un atteggiamento acquiescente, avrebbe dovuto rifiutare di eseguire l’atto operatorio in quelle condizioni ed avrebbe semmai dovuto dar corso a tracheotomia in anestesia locale, estromettendo gli anestesisti. Proprio alla luce degli accesi contrasti insorti in sala operatoria circa le modalita’ dell’esecuzione dell’anestesia, il capo equipe era ben consapevole della alta pericolosita’ dell’intubazione a rapida sequenza.

D’altra arte si era in ambito interdisciplinare, l’errore era ben riconoscibile e dunque non poteva farsi affidamento sul comportamento degli anestesisti.

La alternativa condotta omessa avrebbe salvato la vita della paziente e dunque i due indicati profili di colpa fondano la responsabilita’.

Il primario, inoltre, sin dal momento del ricovero, avrebbe dovuto disporre approfondimento strumentale con l’esecuzione di una Tac che avrebbe permesso di valutare la caratterizzazione e la localizzazione dell’ascesso. Cio’ avrebbe impedito di giungere in sala operatoria al buio. Si sarebbe avuta una visione chiara dell’allocazione e delle dimensioni dell’ascesso e ci si sarebbe plausibilmente orientati verso piu’ tempestive e diverse forme di intervento.

A tale riguardo si e’ esplicitato che la patologia in questione prevede terapia antibiotica per tre giorni; in caso di inefficacia di tale approccio si tenta lo svuotamento dell’ascesso e la rimozione del pus con punture locali; in caso di insuccesso, e’ previsto intervento chirurgico di incisione e svuotamento dell’ascesso, accompagnato da cervicotomia o tracheotomia.

Poiche’ l’evento chirurgico costituisce evenienza ordinaria, e’ conforme alle regole di ordinaria prudenza e diligenza, oltre che all’arte medica, l’esecuzione dell’accertamento strumentale con ecografia o Tac. In tai senso si sono espressi alcuni dei consulenti. La pronunzia esamina la difforme opinione dei consulenti delle difese (OMISSIS) e (OMISSIS), i quali hanno riferito che “la Tac non la richiediamo praticamente mai”. Si obietta che lo strumento fibroscopio, usuale in tali contingenze, non era pienamente efficace nella fattispecie: l’ascesso non era visibile, poiche’ si trovava dietro una tonsilla. In conclusione, dunque, l’accertamento e’ stato colpevolmente omesso. Esso ha determinato la totale sconoscenza dell’entita’ della localizzazione della patologia, ha concorso alla causazione dell’evento rendendo piu’ difficili e complesse le operazioni anestesiologiche, le manovre di intubazione e di tracheotomia. I medici, assume la Corte d’appello, non avevano valutato adeguatamente la gravita’ della patologia.

Quanto ai dottori (OMISSIS) e (OMISSIS), si muove lo stesso addebito attribuito al (OMISSIS): la mancata tempestiva esecuzione di indagini strumentali volte a definire la collocazione e l’entita’ della patologia, tanto piu’ che la condizione della paziente si ando’ progressivamente aggravando. I sanitari, durante il turno di servizio del mattino del (OMISSIS) negligentemente omisero di visitare la paziente e di rilevare, quindi, i segni di sofferenza e di deterioramento riferiti da vari testi. Il fatto che tali indagini potessero pure compiersi in prossimita’ dell’intervento non esonera da responsabilita’ i ricorrenti.

La pronunzia confuta la tesi della condotta interruttiva costituita dal comportamento del (OMISSIS), argomentando che il fattore interruttivo e’ solo quello che opera in assoluta autonomia in modo da sfuggire al controllo ed alla prevedibilita’. Tale situazione non esiste quando i fattori sono in nesso di interdipendenza. E’ stata comunque posta una condizione necessaria dell’evento, p. 37/38. In assenza di un contegno colpevolmente attendista l’evoluzione della patologia sarebbe stata evitata con elevato grado di credibilita’ razionale. 38.

Per cio’ che attiene agli imputati (OMISSIS), otorinolaringoiatra e (OMISSIS), anestesista, l’imputazione attiene alla condotta tenuta nella notte tra il (OMISSIS), in concomitanza con l’insorgenza di crisi respiratoria. La Corte espone che la pronunzia assolutoria espressa dal primo giudice attiene al fatto che la ragazza supero’ la crisi respiratoria e che cio’ consentiva di attendere i tempi di un intervento in elezione ed operando in loro favore il principio di affidamento.

Si espone che il (OMISSIS) visito’ ripetutamente la paziente con fibroscopio, effettuo’ terapia cortisonica, ebbe la consulenza dell’anestesiologo dr. (OMISSIS), consulto’ telefonicamente il primario dr. (OMISSIS), rappresento’ ai familiari che se la situazione fosse precipitata si sarebbe reso necessario intervento urgente di tracheotomia. La crisi fu infine superata e si decise quindi che tale urgente intervento non fosse necessario.

La valutazione del Tribunale non e’ stata condivisa dalla Corte d’appello. Si e’ considerato che la condizione della paziente, in quel pomeriggio, non venne adeguatamente considerata e monitorata pur in presenza di segni di ingravescenza della patologia. Inoltre, pur essendo stata superata la crisi respiratoria non era giustificato il differimento dell’atto chirurgico. Vi fu una inspiegabile scelta attendista.

La pronunzia da conto del parere espresso da due consulenti del P.M. circa l’appropriatezza della condotta terapeutica che condusse a controllare e superare il momento di crisi. La paziente era lucida, collaborativa, non dava segni di insufficienza respiratoria. Si ritiene invece di aderire al parere di altri esperti consulenti dell’accusa: un ritardo di poche ore puo’ rendere la procedura piu’ difficile e molto piu’ pericolosa… forse non sono state tratte le conclusioni corrette., si sarebbe dovuta eseguire una Tac che, evidenziando la gravita’ e la sede dell’ostruzione avrebbe plausibilmente portato all’esecuzione immediata di tracheotomia.

Il giudizio di responsabilita’ coinvolge ambedue i professionisti. La Corte ritiene non decisiva la circostanza che la contingenza respiratoria fosse stata superata e che al mattino la paziente fosse in buone condizioni respiratorie. A tale riguardo si da atto che il dr. (OMISSIS) ha ammesso di aver apportato in cartella clinica, dopo la morte, annotazioni non veritiere circa la condizione di gravita’ della paziente, al fine di tentare di stornare responsabilita’ dal (OMISSIS), che era gravato da altro analogo processo penale.

Per tutti gli imputati si considera che attesa la condizione di copia in cui essi si trovano, non puo’ farsi applicazione del principio di affidamento in ordine al comportamento degli altri terapeuti.

  1. Le censure afferenti al nesso di causalita’ tra le condotte che si assumono imperite e l’evento letale sono fondate ed assorbenti.

Il tema e’ stato trattato dal primo giudice. Si e’ considerato che l’indagine sull’affezione attraverso la fibroscopia non era completamente appagante atteso che con tale strumento l’ascesso non era completamente visibile. La tac o l’ecografia avrebbero consentito di meglio localizzare e dimensionare l’ascesso stesso. La terapia della patologia in discussione prevede progressivamente: trattamento antibiotico; in caso di mancata regressione dell’ascesso tentativi di svuotamento con punture della zona interessate; in caso di esito negativo di tale tentativo, drenaggio dell’ascesso cioe’ intervento chirurgico che mira allo svuotamento attraverso un’apposita cannula, accompagnato da tracheotomia. La possibilita’ di tale ultimo intervento richiede prudenzialmente la tempestiva esecuzione di ecografia o tac. Nel caso di specie il drenaggio in anestesia locale era l’intervento idoneo a risolvere la situazione. Tuttavia tale drenaggio non ha avuto luogo. L’omissione non e’ stata tuttavia la causa dell’evento: esso e’ stato determinato da condotta commissiva costituita dalla errata procedura anestesiologica. Si sarebbe dovuta eseguire in anestesia locale una tracheotomia che, garantendo la pervieta’ delle vie respiratorie, avrebbe garantito la respirazione in qualsiasi evenienza che si fosse determinata nel corso della incisione dell’ascesso e della eliminazione del materiale raccolto.

Si aggiunge che la paziente non era entrata in sala operatoria in condizioni di emergenza. Diversi testi hanno infatti riferito che nei corso della notte che precedette l’intervento la ragazza si addormento’ e non subi’ ulteriori crisi respiratorie essa presentava solo una lieve dispnea ma non di raggio. La condizione era grave ma legata essenzialmente alla mancata regressione dell’ascesso ed alla necessita’ di eseguire il detto drenaggio. La tracheotomia era un presidio di mera garanzia in vista dell’esecuzione del drenaggio stesso. Il primo giudice non dubita che l’anestesia con curaro ha paralizzato la respirazione e che i falliti tentativi di inserimento del tubo orotracheale determinarono l’aumento dell’edema. Di qui la totale chiusura delle vie aeree superiori.

Sulla base di tali elementi di giudizio si conclude che nessuno degli imputati poteva invocare il principio di affidamento essendo ciascuno di essi in errore quanto all’osservanza delle corrette procedure e cautele. Inoltre il Dott. (OMISSIS) ed il Dott. (OMISSIS) che visitarono la paziente in ingresso non disposero le complete necessarie indagini strumentali. La negligenza del dottor (OMISSIS) si sostanzia nell’omesso rilevamento dei sintomi di peggioramento riferiti dai testi e nella mancata adozione di terapie aggiuntive appropriate.

Per cio’ che riguarda i Dott. (OMISSIS) si considera che costui intervenne quando la situazione della paziente era gia’ visibilmente peggiorata, sicche’ non occorreva un esame strumentale bensi’ vi era necessita’ di superare la crisi respiratoria; cosa che egli fece, con la conseguenza che non gli puo’ essere mosso alcun addebito. Egli infatti pratico’ la terapia appropriata e fronteggio’ adeguatamente la situazione verificatasi nella notte. In quel momento, come ritenuto dagli esperti non era necessario un intervento chirurgico di emergenza che avrebbe comunque richiesto l’allestimento di una sala operatoria e l’intervento di chirurghi ed anestesisti. L’intervento era rinviabile all’indomani mattina come dimostrato dalla discreta condizione respiratoria prima dell’ingresso in sala operatoria.

Per cio’ che attiene al dottor (OMISSIS), si considera che il sanitario visito’ la paziente nella notte ed espresse una valutazione della condizione della paziente che e’ risultata corretta. In breve i due indicati sanitari tennero un comportamento diligente e corretto. Pure privo di censure il comportamento del (OMISSIS) che quella notte omise di recarsi in ospedale. Egli, interpellato telefonicamente, si interesso’ al caso e diede indicazioni appropriate.

Per contro e’ da ritenere colpevole il comportamento della (OMISSIS) che, pur avendo individuato le esatte procedure anestesiologiche e chirurgiche, consenti’ che venissero poste in essere quelle, completamente errate, che inevitabilmente condussero alla morte della giovane paziente.

Tale valutazione e’ senz’altro condivisibile per cio’ che attiene al comportamento dei dottori (OMISSIS), (OMISSIS) ed ancora piu’ appropriata appare per cio’ che attiene alla considerazione della autonoma rilevanza della condotta commissiva poste in essere dal Dott. (OMISSIS), accompagnata dall’atteggiamento inerte del capo equipe (OMISSIS). Vi e’ in questo aspetto della vicenda un profilo di decisivo rilievo che attiene al nesso causale ed alla sua interruzione. Esso induce a ritenere che si versi in una situazione che coinvolge anche i sanitari (OMISSIS) e (OMISSIS) nei cui confronti va escluso il nesso causale.

  1. Tale cruciale questione richiede di porre alcune enunciazioni di principio, aderenti a quelle recentemente proposte dalle Sezioni unite di questa Corte (Sez. Un 24 aprile 2014, Espenhahn, Rv. 261103).

A proposito dell’articolo 41 cpv. c.p., e della cosiddetta interruzione del nesso causale, evocando la precedente giurisprudenza, si e’ posto in luce che il garante e’ il gestore di un rischio; e che il termine “garante” viene ampiamente utilizzato nella prassi anche in situazioni nelle quali si e’ in presenza di causalita’ commissiva e non omissiva; ed ha assunto un significato piu’ ampio di quello originario, di cui occorre acquisire consapevolezza, traendo argomento proprio dalla norma richiamata.

Si e’ considerato che la necessita’ di limitare l’eccessiva ed indiscriminata ampiezza dell’imputazione oggettiva generata dal condizionalismo e’ alla base di classiche elaborazioni teoriche: la causalita’ adeguata, la causa efficiente, la causalita’ umana, la teoria del rischio. Tale istanza si rinviene altresi’ nel controverso articolo 41 cpv. c.p.. L’esigenza cui tali teorie tentano di corrispondere e’ quella di limitare, separare le sfere di responsabilita’, in modo che il diritto penale possa realizzare la sua vocazione ad esprimere un ben ponderato giudizio sulla paternita’ dell’evento illecito.

La centralita’ dell’idea di rischio e’ emersa con insistenza particolarmente nel contesto della sicurezza del lavoro. Tutto il sistema e’ conformato per governare l’immane rischio, gli indicibili pericoli, connessi al fatto che l’uomo si fa ingranaggio fragile di un apparato gravido di pencoli. Il rischio e’ categorialmente unico ma, naturalmente, si declina concretamente in diverse guise in relazione alla differenti situazioni lavorative. Dunque, esistono diverse aree di rischio e, parallelamente, distinte sfere di responsabilita’ che quel rischio sono chiamate a governare. Soprattutto nei contesti lavorativi piu’ complessi, si e’ frequentemente in presenza di differenziate figure di soggetti investiti di ruoli gestionali autonomi a diversi livelli degli apparati; ed anche con riguardo alle diverse manifestazioni del rischio.

Le Sezioni unite hanno sottolineato che questa esigenza di delimitazione si e’ fatta strada nella giurisprudenza, attraverso lo strumento normativo costituito dall’articolo 41 cpv. c.p.. Infatti, la diversita’ dei rischi interrompe, per meglio dire separa le sfere di responsabilita’. Tale tesi e’ stata argomentata traendo argomento proprio dalla prassi, richiamando alcuni casi topici, prevalentemente incentrati proprio sul diritto penale del lavoro ((Sez. 4, n. 44206, del 25/09/2001, Intrevado, Rv. 221149; Sez. 4, n. 11311 del 07/05/1985, Bernardi, Rv. 171215; Sez. 4, n. 3510 del 10/11/1999, Addesso, Rv. 183633; Sez. 4, n. 10733 del 25/09/1995, Dal Pont, Rv. 203223; Sez. 4, n. 2172 del 1.3/11/1984, Accettura, Rv. 172160; Sez. 4, n. 12381 del 18/03/1986, Amadori, Rv. 174222; Sez. 4, n. 1484 del 08/11/1989, Dell’Oro, Rv. 183199; Sez. 4, n. 9568 del 11/02/1991, Lapi, Rv. 188202; Sez. 4, n. 8676 del 14/06/1996, Ieritano, Rv. 206012).

In sintesi, le Sezioni unite hanno posto l’enunciazione che un comportamento e’ “interruttivo” (per restare al lessico tradizionale) non perche’ “eccezionale” ma perche’ eccentrico rispetto al rischio che il garante e’ chiamato a governare. Tale eccentricita’ rendera’ magari in qualche caso (ma non necessariamente) statisticamente eccezionale il comportamento ma cio’ e’ una conseguenza accidentale e non costituisce la reale ragione dell’esclusione dell’imputazione oggettiva dell’evento. A cio’ va aggiunta solo una chiosa di portata generale: l’effetto interruttivo puo’ essere dovuto a qualunque circostanza che introduca un rischio nuovo o comunque radicalmente esorbitante rispetto a quelli che il garante e’ chiamato a governare.

  1. Il tema di cui si discute e’ stato ripetutamente esaminato da questa Corte con riferimento al rischio terapeutico. Si puo’ dire che l’ambito che ha determinato le maggiori discussioni sulla portata dell’articolo 41 cpv., e’ sicuramente quello in cui l’attivita’ di cura interagisce con gli effetti determinati dalla precedente condotta illecita, aggravandoli.

La Suprema Corte ha ripetutamente escluso che, nel caso di lesioni personali seguite da decesso della vittima dell’azione delittuosa, l’eventuale negligenza o imperizia dei medici possa elidere il nesso di causalita’ tra la condotta lesiva dell’agente e l’evento morte. La colpa dei medici, infatti, anche se grave, non puo’ ritenersi causa autonoma ed indipendente rispetto al comportamento dell’agente che, provocando il fatto lesivo, ha reso necessario l’intervento dei sanitari. Infatti la negligenza o imperizia dei medici non costituisce di per se’ un fatto imprevedibile, eccezionale, atipico rispetto alla serie causale precedente di cui costituisce uno sviluppo evolutivo normale anche se non immancabile (ad es. Sez. 1 , 9 ottobre 1995, La Paglia; Sez. 1 , 19 gennaio 1998, Van Custem; Sez. 4 , 10 marzo 1983, Di Martino). In tale approccio l’eccezionalita’ viene colta in modo categoriale, astratto: per definizione essa non si configura, indipendentemente dalle contingenze del caso concreto.

L’interruzione del nesso causale e’ stata pure esclusa in numerose occasioni nelle quali l’attivita’ di cura di lesioni illecite e’ stata complicata da preesistenti condizioni morbose da cui la vittima era affetta: cardiopatie, malferme condizioni di salute, diabete ed altre malattie sono sempre insufficienti a produrre da sole l’evento, ma solo coagenti con il fattore causale radicato nella condotta illecita del primo agente (cosi’ Sez. 1 , 24 marzo 1986, Catalano; Cass. 1 marzo 1989, Maestri; Sez. 1 , 17 giugno 1985, Pellegrino).

La Suprema Corte ha pure ripetutamente escluso che il comportamento incongruo della vittima nel corso dell’attivita’ di cura possa costituire fattore idoneo ad interrompere il nesso causale (Sez. 5 , 14 luglio 2000, Falvo, Rv. n. 217149; Sez. 4 , 2 marzo 2000, Troiano, Rv. n. 217479; Sez. 5 , 4 dicembre 1986, Rapisarda, Rv. n. 175429).

Questa sommaria indicazione di tendenze della giurisprudenza mette in evidenza un atteggiamento nel complesso rigorista, poco propenso ad ammettere che l’interruzione del nesso causale. Tale giurisprudenza, tuttavia, sembra difettare in radice degli strumenti concettuali esposti dalla richiamata giurisprudenza delle Sezioni unite.

10.1 E’ ” da rimarcare che il nesso causale e’ stato escluso in un caso che presenta significative affinita’ con quello in esame (Sez. 5 , 27 gennaio 1976, Nidini, in C.E.D. Cass. n. 133819). Si era in presenza di un errore macroscopico del sanitario: una persona che viaggiava a bordo di un’auto subiva lesioni non molti gravi (frattura del femore e stato commotivo) a seguito di un incidente stradale nel quale si evidenziava la colpa del conducente; ricoverata in ospedale veniva sottoposta ad intervento chirurgico di osteosintesi gravato da errori di esecuzione (applicazione al femore fratturato di viti che, per la loro eccessiva lunghezza determinavano emorragie, infezione e cancrena); tale situazione determinava la necessita’ di tre emotrasfusioni; nell’esecuzione di tali trasfusioni il medico errava nell’individuazione del gruppo sanguigno con esito letale. La Corte ha ritenuto che tale finale condotta erronea, pur inserendosi nella serie causale dipendente dalla condotta dell’automobilista che provoco’ l’incidente, agi’ “per esclusiva forza propria” ed interruppe il nesso di condizionamento. Rispetto all’evento morte l’originaria condotta colposa dell’automobilista, pur costituendo un antecedente necessario per l’efficacia delle cause sopravvenute, assume non il ruolo di fattore causale ma di semplice occasione.

Si tratta di una decisione senza dubbio condivisibile, visto che da un lato si e’ in presenza di un rischio non particolarmente grave, innescato dall’incidente; dall’altro si evidenzia non solo un errore di esecuzione dell’intervento di osteosintesi, ma anche e soprattutto di un errore gravissimo costituito dall’erronea individuazione del gruppo sanguigno, originatosi in una situazione in cui non si provvedeva alla cura della frattura ma si tentava di rimediare agli errori commessi dal chirurgo.

Una soluzione corretta, dunque, nella quale – tuttavia – piuttosto che la generica evocazione della occasionante della condotta colposa del conducente del veicolo, appare assai piu’ persuasiva e razionale la considerazione dell’incongruenza e dell’incommensurabilita’ tra l’originario rischio attivato dall’incidente automobilistico e quello realizzatosi a causa del gravissimo errore consistito nella fallace individuazione del gruppo sanguigno.

10.2. In breve, conclusivamente, la teoria del rischio evocata dalle Sezioni unite offre strumenti di analisi e ponderazione meno vaghi e piu’ penetranti rispetto a quelli offerti dalla tradizione: in breve, l’individuazione del rischio quale chiave di volta per la lettura degli intrecci causali; l’intervento di fattori la cui concausalita’ e’ determinante e di significato tale da assorbire la spiegazione giuridica esclusiva dell’evento; la congruenza tra i rischi. Il fatto illecito altrui non esclude in radice l’imputazione dell’evento al primo agente, che avra’ luogo fino a quando l’intervento del terzo, in relazione all’intero concreto decorso causale dalla condotta iniziale all’evento, non abbia soppiantato il rischio originario. L’imputazione non sara’ invece esclusa quando l’evento risultante dal fatto del terzo possa dirsi realizzazione sinergica anche del rischio creato dal primo agente.

Tale approccio e’ utile anche quando la condotta illecita ha gia’ prodotto conseguenze lesive, ma esse vengono portate ad esiti ulteriori e piu’ gravi da condizioni sopravvenute, che possono essere costituite da comportamenti umani o da fatti naturali. Si tratta dell’ambito efficacemente tratteggiato dai casi di scuola della vittima di un attentato che muore durante il trasporto in ospedale a causa di un incidente stradale, o di un incendio sviluppatosi nell’ospedale. In tale contesto si collocano pure le situazioni di cui qui si discute, nelle quali il fattore aggravante insorge nell’ambito dell’attivita’ di cura ed e’ costituito dall’errore terapeutico.

L’approccio fondato sulla comparazione dei rischi consente di escludere l’imputazione al primo agente quando le lesioni originarie non avevano creato un pericolo per la vita, ma l’errore del medico attiva un decorso mortale che si innesta sulle lesioni di base e le conduce a processi nuovi e letali: viene creato un pericolo inesistente che si realizza nell’evento. Discorso analogo puo’ esser fatto quando la condotta colposa del medico interviene dopo che il pericolo originario era stato debellato da precedenti cure: anche qui viene prodotto un rischio mortale nuovo.

La teoria del rischio spiega bene l’esclusione dell’imputazione del fatto nel caso dell’emotrasfusione sbagliata: vi e’ una tragica incommensurabilita’ tra la situazione non grave di pericolo determinata dall’incidente, che aveva comportato la rottura del femore, e l’esito mortale determinato dal macroscopico errore nell’individuazione del gruppo sanguigno.

10.3 Tali principi, naturalmente, trovano applicazione anche quando la prima condotta illecita sia costituita dalla condotta terapeutica inappropriata di un primo medico. Di regola, cio’ non comporta la “interruzione del nesso causale”: il rischio terapeutico resta solitamente il medesimo, anche se diversamente declinato. Possono tuttavia verificarsi situazioni nelle quali ad un primo errore non grave, ne segua altro che innesca un rischio nuovo, incommensurabile, letale.

E’ proprio cio’ che e’ accaduto ne caso in esame. Si assuma pure che i terapeuti di cui si discute abbiano errato omettendo gli approfondimenti strumentali volti all’esatta individuazione dell’entita’ della patologia e ed al suo monitoraggio. Il fatto e’ che tali errori avrebbero potuto semmai assumere rilevanza se avessero giocato nel corso dell’esecuzione dell’atto chirurgico. Invece, come correttamente ritenuto dal primo giudice, tale intervento operatorio non ebbe corso. La morte fu determinata dal gia’ evocato gravissimo errore dell’anestesista: si e’ qui in presenza di un rischio nuovo e drammaticamente incommensurabile. Si tratta di una situazione, come e’ agevole intendere, non dissimile da quella dell’errore in emotrasfusione.

Dunque, escluso il nesso causale, la sentenza va annullata senza rinvio nei confronti degli imputati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) per non aver commesso il fatto.

  1. Le considerazioni esposte valgono anche a mettere a fuoco la posizione del primario dr. (OMISSIS). Alla luce di quanto si e’ sin qui considerato appare immediatamente chiaro che gli errori afferenti alle omesse indagini strumentali non hanno assunto rilievo causale nei suoi confronti come nei confronti degli altri terapeuti.

Discorso diverso va fatto, invece, per cio’ che attiene alla condotta tenuta in sala operatoria. E’ infatti emerso che egli ebbe ben chiaro che i tentativi di anestesia con curaro avrebbero prodotto l’ingravescenza dell’edema ed il grave pericolo di blocco respiratorio poi puntualmente concretizzatosi. L’addebito colposo che gli e’ stato mosso, come si e’ visto, e’ proprio quello di non aver impedito tale anestesia; di essere stato acquiescente.

Contrariamente a quanto dedotto dai ricorrente la valutazione espressa a tale riguardo dal Tribunale non e’ ne suo nucleo divergente: si afferma infatti che egli aveva ben chiaro i rischio e dovrebbe dunque dovuto opporsi rifiutando di eseguire l’intervento in quelle rischiose condizioni. E’ la colpevole acquiescenza che anche per il primo giudice fonda testualmente la responsabilita’.

Tale valutazione e’ immune da censure e conforme al consolidato l’orientamento di questa suprema Corte.

Si e’ ha avuto modo di affermare che, in tema di colpa medica nell’attivita’ di equipe, ciascuno dei soggetti che si dividono il lavoro risponde dell’evento illecito, non solo per non aver osservato le regole di diligenza, prudenza e perizia connesse alle specifiche ed effettive mansioni svolte, ma altresi’ per non essersi fatto carico dei rischi connessi agli errori riconoscibili commessi nelle fasi antecedenti o contestuali al suo specifico intervento (Cass., sez. 4 , 11 ottobre 2007, n. 41317, C.E.D. Cass., n. 237891).

In particolare il principio di affidamento non trova applicazioni nei confronti della figura del capo equipe: chi dirige l’attivita’ del gruppo di lavoro ha la responsabilita’ di una costante e diligente vigilanza in ogni momento: e’ stata in conseguenza ritenuta la colpa del primario ginecologo che, avendo assunto il controllo dell’andamento di un parto, aveva lasciato la sala parto, affidando la paziente ad un assistente e determinando cosi’, con la sua negligenza, la morte del neonato (Cass., sez. 4 , 3 marzo 1988, Grassi, C.E.D. Cass., n. 177967).

Il chirurgo capo equipe, fatta salva l’autonomia professionale dei singoli operatori, ha pure il dovere di portare a conoscenza di questi ultimi tutto cio’ che e’ venuto a sapere sulle patologie del paziente e che, se comunicato, potrebbe incidere sull’orientamento degli altri. E’ stato quindi riconosciuto responsabile di omicidio colposo, insieme con l’anestesista, il chirurgo per non essersi egli premurato di informare l’anestesista stesso delle condizioni cardioSogi’che del paziente (Cass., sez. 4 , 24 novembre 1992, Gallo C.E.D. Cass.r n. 198445).

La Corte ha pure affermato che il chirurgo capo-equipe, una volta concluso l’atto operatorio in senso stretto, qualora si manifestino circostanze denunzianti possibili complicanze, tali da escludere l’assoluta normalita’ del decorso post-operatorio, non puo’ disinteressarsene, abbandonando il paziente alle sole cure dei suoi collaboratori, ma ha obbligo di non allontanarsi dai luogo di cura, onde prevenire tali complicanze e tempestivamente avvertirle, attuare quelle cure e quegli interventi che un’attenta diagnosi consigliano e, altresi’, vigilare sull’operato dei collaboratori. (Cass., sez. 4 , 7 novembre 1988, Servadio, C.E.D. Cass. n. 180245).

Il ruolo di guida e protagonista della capo equipe e’ stato rimarcato affermando che deve considerarsi negligente il comportamento del chirurgo responsabile dell’intervento il quale, facendo esclusivo affidamento sulla pregressa diagnosi svolta dal suo aiuto e comunicatagli verbalmente in sala operatoria, proceda all’operazione senza aver prima proceduto al riscontro della diagnosi (Sez. 4 , 26 giugno 2,008, Rv. 241365).

Il tema delle diverse specializzazioni in ambito medico e delle conseguenze che ne discendono in tema di definizione delle rispettive sfere di responsabilita’ e’ stato esaminato in una interessante sentenza (Cass., sez. 4 , 1 ottobre 1999, Altieri) che riguarda una equipe coinvolta nelle complesse operazioni inerenti al trapianto d’organo. Il caso riguardava l’imputazione del reato di omicidio colposo in danno di due persone morte dopo aver ricevuto il trapianto di un rene dal cadavere di persona affetta da metastasi da melanoma, malattia che ostava al prelievo. L’accusa era rivolta a diversi sanitari che erano intervenuti nel corso della procedura. La pronunzia analizza la caratterizzazione dell’attivita’ medica in equipe osservando che il trapianto di organi si sviluppa attraverso una serie di attivita’ poste in essere da tutti i sanitari o gruppi di sanitari chiamati a svolgere i loro compiti in successione e sul presupposto di una o piu’ precedenti attivita’ svolte da altri e tutte finalizzate alla salvaguardia della salute del trapiantato. Tutte le attivita’ sono interdipendenti e devono essere tra loro coordinate senza che possa immaginarsi ne’ un’assoluta autonomia tra le varie fasi ne’ una sorta di compartimentazione o segmentazione degli specifici interventi delle singole competenze che, al contrario, non possono prescindere l’una dall’altra e si integrano a vicenda concretandosi in un apporto collaborativo interdisciplinare che, unificato dal fine, puo’ configurarsi come un’attivita’ unica anche se, per le sue peculiari caratteristiche, e’ scandita da cadenze diverse in un arco temporale anche lungo ed anche se i singolo interventi, convergenti e coordinati verso l’unico fine, attingono a fonti scientifiche ed a tecniche affatto diversi tra loro. E, come accade per le equipe chirurgiche, anche nell’ambito dei trapianti ogni sanitario oltre che il rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, sara’ anche astretto dagli obblighi ad ognuno derivanti dalla convergenza di tutte le attivita’ verso il fine comune unico. In virtu’ di tali obblighi il sanitario non potra’ esimersi dal valutare l’attivita’ precedente o contestuale svolta da altro collega sia pure specialista in altra disciplina, e dal controllarne la correttezza ponendo se del caso rimedio ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali, e come tali rimediabili ed emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio.

Appaino agevoli le conclusioni che possono trarsi dai frammenti tratti dalla pregressa giurisprudenza. Il lavoro in equipe vede la istituzionale cooperazione di diversi soggetti, spesso portatori di distinte competenze. Tale attivita’ deve essere integrata e coordinata, va sottratta all’anarchismo. Per questo assume rilievo il ruolo di guida del capo del gruppo di lavoro. Costui, come si e’ visto, non puo’ disinteressarsi del tutto dell’attivita’ degli altri terapeuti, ma deve al contrario dirigerla, coordinarla. Nei suoi confronti non opera,, in linea di massima, il principio di affidamento. Naturalmente, pero’, tale responsabilita’ non e’ senza limiti. Accade, infatti, che sia in questione sapere altamente specialistico che giustifica la preminenza del ruolo decisorio ed della responsabilita’ della figura che e’ portatrice della maggiori competenze specialistiche. Per esemplificare, l’anestesista rianimatore e’ portatore dei conoscenze specialistiche ed assume la connessa responsabilita’ in relazione alle fasi di qualche qualificata complessita’ nell’ambito dell’atto operatorio. Diverso discorso va fatto, invece, per cio’ che attiene a scelte e determinazioni che rientrano nel comune sapere di un accorto terapeuta; nonche’ per quanto riguarda ambiti interdisciplinari, nei quali e’ coinvolta la concorrente competenza di diverse figure. In tali situazioni riemerge il ruolo di guida e responsabilita’ del capo equipe. Si vuoi dire che quando l’errore e’ riconoscibile perche’ banale o perche’ coinvolge a sfera di conoscenza del capo equipe, questi non puo’ esimersi dal dirigere la comune azione ed imporre la soluzione piu’ appropriata, al fine di sottrarre l’atto terapeutico al gia’ paventato anarchismo. Egli dovra’ dunque avvalersi dell’autorita’ connessa al ruolo istituzionale affidatogli.

Naturalmente tale ruolo direttivo potra’ esplicarsi in guise diverse nella contingenti situazioni concrete. Di certo, di fronte al rifiuto di attenersi alle direttive impartite, il capo equipe ben potra’ sospendere l’attivita’, ove non si versi in una situazione di assoluta urgenza.

Alla luce di tali principi appare corretta la valutazione dei giudici di merito. Si era in presenza di specifica questione anestesiologica di carattere interdisciplinare, posto che il tema afferente alla tipologia dell’anestesia interferiva con quella afferente al controllo dell’edema e delle funzioni respiratori; e rientrava nella sfera di conoscenza del chirurgo otorino la ponderazione delle implicazioni connesse all’anestesia curarica. Cio’ e’ tanto vero che egli manifesto’ il suo punto di vista che risulto’ corretto, ma non ne trasse la conseguenza necessaria; cioe’ il dovere di impedire l’anestesia eventualmente sospendendo l’esecuzione dell’atto operatorio che, come si e’ visto, era urgente ma non impellente.

Dunque, conclusivamente, e’ corretta la valutazione dei giudici di merito, che resiste, per quanto esposto, a tutte le dedotte censure. In particolare il tema del ruolo del (OMISSIS) in sala operatoria e’ stato ampiamente oggetto del giudizio di merito e dunque non puo’ ipotizzarsi deficit di contestazione lesivo del diritto di difesa.

Il ricorso deve essere conseguentemente rigettato. Segue per legge la condanna al pagamento delle spese processuali ed alla rifusione delle spese delle parti civili che appare congruo liquidare come in dispositivo.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio le statuizioni dell’impugnata sentenza rese nei confronti di (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) per non avere i detti ricorrenti commesso i fatti addebitati.

Rigetta il ricorso di (OMISSIS) e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonche’ alla rifusione delle spese sostenute dalle parti civili per questo giudizio di cassazione e le liquida come segue:

euro 3.500,00 oltre accessori come per legge in favore di (OMISSIS) e (OMISSIS) in proprio e nella qualita’;

euro 2.500,00 oltre accessori come per legge in favore di (OMISSIS) nato il (OMISSIS);

euro 4.500,00 oltre accessori come per legge in favore di (OMISSIS) nato il (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) nato il (OMISSIS);

euro 2.500,00 oltre accessori come per legge in favore dell’associazione (OMISSIS) Onlus.

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite

sentenza  22 dicembre 2015, n. 25767

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 15 maggio 1997 i sigg. E.F. e M.B. convenivano dinanzi al Tribunale di Lucca il prof. A.V., primario di ginecologia presso l’ospedale San F.D.P., nonché la direzione generale dell’Azienda Usi n. 2 ed il dott. A.S., primario del laboratorio delle analisi chimiche microbiologiche del predetto ospedale, esponendo
– che la signora B. aveva partorito in data 2 dicembre 1995 la figlia C., risultata affetta da sindrome di Down;
– che in precedenza, in data 5 luglio 1995, aveva eseguito esami ematochimici a scopo di indagine diagnostica prenatale, proprio al fine di identificare tale eventuale patologia;
– che il primario, prof. V. inviava la paziente al parto, omettendo, colposamente, ulteriori approfondimenti, resi necessari dai valori non corretti risultanti dagli esami.
Costituitosi ritualmente, il prof. V. negava la propria responsabilità, assumendo che i risultati degli esami non erano tali da indurre al sospetto della sindrome di Down nel feto e chiedeva di essere autorizzato a chiamare in causa la compagnia Assitalia s.p.a., presso la quale era assicurato nell’esercizio della professione.
Dopo il conforme provvedimento dei giudice istruttore si costituivano l’Azienda Usi n.2, il dr. A.S., nonché le Assicurazioni d’Italia s.p.a., che contestavano [a domanda sia nell’an che nel quantum debeatur.
Dopo lo scambio di memorie ex artt. 183- 1.84 cod. proc. civile, la causa, senza ulteriore istruttoria, veniva decisa con sentenza 13 ottobre 2003, di rigetto della domanda, con compensazione delle spese.
Il successivo gravame era respinto dalla Corte d’appello di Firenze con sentenza 15 maggio 2008.
La corte territoriale motivava C
– che il risarcimento del danno non conseguiva automaticamente all’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione a carico del sanitario su possibili malformazioni del nascituro, bensì era soggetto alla prova della sussistenza delle condizioni previste dalla legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della
gravidanza) per ricorrere all’interruzione della gravidanza;
— che questa, nello spirito della legge, era consentita per evitare un pericolo per la salute della gestante e subordinata a requisiti specifici, in assenza dei quali l’aborto costituiva reato;
– che in particolare, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, occorreva che la presenza di rilevanti anomalie nel feto determinasse un grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre, su cui incombeva il relativo onere della prova (art.6 1.194/1978);
– che, sul punto, gli attori non avevano fornito neppure delle specifiche allegazioni, limitandosi ad affermare che corrispondeva a regolarità causale il rifiuto della gestante, se correttamente informata, a portare a termine la gravidanza; né era ammissibile supplire al difetto di prova mediante la richiesta consulenza tecnica d’ufficio;
che si doveva pure negare la legittimazione attiva della figlia minore, sulla base della prospettazione di un diritto a non nascere privo di riconoscimento nell’ordinamento giuridico; come pure l’ammissibilità dei cd. aborto eugenetico, in assenza di alcun pericolo per la salute della madre, una volta esclusa ogni responsabilità del medico nella causazione della malformazione del feto.
Avverso la sentenza, notificata il 6 ottobre 2008, i sigg. F. e B., in proprio e quali genitori esercenti la potestà sulla figlia minore C., proponevano ricorso per cassazione, articolato in due motivi, notificato il 5 dicembre 2008.
Deducevano C
1) la violazione degli articoli 1176 e 2236 cod. civ. e dell’art.6 della legge 22 maggio 1978, n. 194, nel riversare sulla gestante l’onere della prova de[ grave pericolo per la sua salute fisica o psichica dipendente dalle malformazioni del nascituro: laddove l’impedimento all’esercizio dei diritto di interrompere la gravidanza era di per sé sufficiente a integrare la responsabilità dei medico con il conseguente suo obbligo al risarcimento;
2) la violazione degli articoli 2, 3, 31 e 32 della Costituzione e della legge 29 luglio 1975 n. 405 nella negazione, alla figlia minore, del diritto ad un’esistenza sana e dignitosa: nella specie, compromessa dai pregiudizi correlati alla presenza di malformazioni genetiche.
Resistevano congiuntamente l’Azienda Usi 2 di Lucca, il dr. A.S., nonché, con distinto controricorso, il prof. A.V..
I ricorrenti ed il prof. V. depositavano memoria illustrativa ex art.378 cod. proc. civ.
La terza sezione civile, cui era stato assegnato ii ricorso, ravvisando un contrasto di giurisprudenza nei precedenti arresti di legittimità, rimetteva la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite.
In particolare, il collegio poneva in evidenza che la tematica della cd. nascita indesiderata aveva dato luogo, in ordine alla questione dell’onere probatorio ad un primo e più risalente orientamento, secondo cui corrisponde a regolarità causale che [a gestante interrompa la gravidanza, se informata di gravi malformazioni dei feto (Cass. numero 6735/2002; Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n. 14.488; Cass., sez.3, 4 gennaio 2010 n.13; Cass., sez.3, 10 novembre 2010 n.22.837; Cass., sez.3, 13 luglio 201.1 n.15.386; cui si era contrapposta una giurisprudenza più recente, che aveva escluso tale presunzione semplice, ponendo a carico della parte attrice di allegare e dimostrare che, se informata delle malformazioni dei concepito, avrebbe interrotto la gravidanza (Cass., sez.3, 2 ottobre 2012 n.16754; Cass., sez.3, 22 marzo 2013 n.7269; Cass., sez.3, 10 dicembre 2013 n. 27.528; Cass., sez.3, 30 maggio 2014 n.12.264).
In ordine al secondo motivo di ricorso, rilevava un contrasto ancora più marcato sulla questione della legittimazione del nato a pretendere il risarcimento del danno a carico dei medico e della struttura sanitaria: alla tesi negativa sostenuta da Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n. 14.488; Cass., se.3, 14 luglio 2006 n. 16.123, Cass., sez.3, 11 maggio 2009 n.10.741 faceva riscontro la contraria opinione che escludeva il requisito della soggettività giuridica dei concepito e la sua legittimazione, dopo la nascita, a far valere la violazione del diritto all’autodeterminazione della madre, causa dei proprio stato di infermità, che sarebbe mancato se egli non fosse nato (Cass., sez.3, 3 maggio 2011 n.9700; Cass.,sez.3 2 ottobre 2012 n.16.754).
Dopo il conforme provvedimento presidenziale, la causa passava in decisione all’udienza del 22 settembre 2015 sulle conclusioni del Procuratore generale e dei difensori in epigrafe riportate.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, i ricorrenti deducono la violazione di legge nel riparto dell’onere della prova dei grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre, dipendente da rilevanti malformazioni del nascituro.
Punto di partenza della relativa disamina è l’interpretazione della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria di gravidanza), che ha introdotto nel nostro ordinamento la possibilità legale di ricorrere all’aborto, legittimando l’autodeterminazione della donna a tutela della sua salute, e non solo della sua vita, pur nel rispetto di condizioni rigorose, espressione di un bilanciamento di esigenze di primaria rilevanza.
Il diniego, in linea di principio, dell’interruzione di gravidanza come strumento di programmazione familiare, o mezzo di controllo delle nascite, e “a fortiori” in funzione eugenica, emerge, infatti, inequívoco già dall’art.1, contenente l’enunciazione solenne della gerarchia dei valori presupposta dal legislatore, rivelatrice della natura eccezionale delle ipotesi permissive; fuori delle quali l’aborto resta un delitto (“Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio. L’interruzione volontaria della gravidanza, di cui alla presente legge, non è mezzo per il controllo delle nascite’). G
In particolare, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, la presenza delle condizioni ivi rigorosamente tipizzate ha non solo efficacia esimente da responsabilità penale, ma genera un vero e proprio diritto all’autodeterminazione della gestante di optare per l’interruzione della gravidanza (art.6: “L’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata:
a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna;
b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”).
Il dettato normativo trova rispondenza assiologica nel principio costituzionale di non equivalenza tra la salvezza della madre, già persona, e quella dell’embrione, che persona deve ancora diventare (Corte cost. 18 febbraio 1975 n.20).
In questa cornice normativa, la censura dei ricorrente qui in scrutinio ripropone l’annoso problema del riparto dell’onere della prova dei predetti presupposti di legge in tema di risarcimento dei danni richiesto da nascita indesiderata (wrongful birth lawsuit. Con l’espressione wrongful life si indica, invece, la causa petendi dell’azione esercitata in proprio dal figlio: sintagmi, inaugurati sembra – dalla Appellate Cort dell’Illinois nella sentenza 3 Aprile 1963, Zepeda v. Zepeda, in un caso in cui l’attore aveva convenuto, per danni, il padre, responsabile di averlo condannato ad una vita infelice, quale figlio illegittimo).
L’impossibilità della scelta della madre, pur nel concorso delle condizioni di cui all’art.6, imputabile a negligente carenza informativa da parte dei medico curante, è fonte di responsabilità civile. La gestante, profana della scienza medica, si affida, di regola, ad un professionista, sul quale grave l’obbligo di rispondere in modo tecnicamente adeguato alle sue richieste; senza limitarsi a seguire le direttive della paziente, che abbia espresso, in ipotesi, l’intenzione di sottoporsi ad un esame da lei stessa prescelto, ma tecnicamente inadeguato a consentire una diagnosi affidabile sulla salute del feto.
Occorre però che l’interruzione sia legalmente consentita – e dunque, con riferimento al caso in esame, che sussistano, e siano accertabili mediante appropriati esami clinici, le rilevanti anomalie del nascituro e il loro nesso eziologico con un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna – giacché, senza il concorso di tali presupposti, l’aborto integrerebbe un reato; con la conseguente esclusione della stessa antigiuridicità del danno, dovuto non più a colpa professionale, bensì a precetto imperativo di legge.
Oltre a ciò, dev’essere altresì provata la volontà della donna di non portare a termine la gravidanza, in presenza delle specifiche condizioni facoltizzanti.
Sotto questo profilo, il thema probandum è costituito da un
fatto complesso; e cioè, da un accadimento composto da molteplici circostanze e comportamenti proiettati nel tempo: la rilevante anomalia dei nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per [a salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest’ultima.
In tale evenienza, può essere impossibile fornire la dimostrazione analitica di tutti gli eventi o comportamenti che concorrano a comporre la fattispecie: onde, il problema si risolve ponendo ad oggetto della prova alcuni elementi che si ritengano rappresentativi dell’insieme e dai quali sia perciò possibile derivare la conoscenza, per estrapolazione, dell’intero fatto complesso.
Nel caso in esame un aspetto particolarmente delicato – ove il convenuto non dia per pacifiche le componenti di fatto essenziali della fattispecie — è costituito dalla circostanza che la prova verte anche su un fatto psichico: e cioè, su uno stato psicologico, un’intenzione, un atteggiamento volitivo della donna, che la legge considera rilevanti.
L’ovvio problema che ne scaturisce è che del fatto psichico non si può fornire rappresentazione immediata e diretta; sicché non si vpuò dire che esso sia oggetto di prova in senso stretto. In tal caso, l’onere probatorio – senza dubbio gravoso, vertendo su un’ipotesi, e non su un fatto storico – può essere assolto tramite dimostrazione di altre circostanze, dalle quali si possa ragionevolmente risalire, per via induttiva, all’esistenza del fatto psichico che si tratta di accertare.
Il passo successivo consiste nell’applicare la concezione quantitativa o statistica della probabilità, intesa come frequenza di un evento in una serie di possibilità date: espressa dall’ormai consolidato parametro del “più probabile, che no”.
Nel caso in esame, la Corte d’appello di Firenze, confermando la decisione di primo grado, ha ritenuto che l’onere della prova di tutti presupposti della fattispecie di cui all’art.6 ricadesse sulla gestante; inclusa quindi, la prova che ella avrebbe positivamente esercitato la scelta abortiva: ciò che implica un impervio accertamento induttivo anche delle convinzioni di ordine umano, etico ed eventualmente religioso, oltre che delle condizioni di salute psico-fisica esistenti all’epoca, che avrebbero concorso a determinare l’incoercibile decisione di interrompere, o no, la gravidanza.
Ne ha poi tratto la conclusione che, in difetto di tale prova positiva, neppure la consulenza tecnica d’ufficio fosse ammissibile; e la domanda dovesse essere quindi respinta in limine.
Al riguardo, si osserva che se la premessa astratta appare esatta, dal momento che i presupposti della fattispecie facoltizzante non possono che essere allegati e provati dalla donna, ex art.2697 cod. civ. (onus incumbit ei qui dicit) – con un riparto che appare dei resto rispettoso dei canone della vicinanza della prova – si palesa manchevole, invece, l’ omessa valutazione – che sembra adombrare un’esclusione aprioristica – della possibilità di assolvere il relativo onere in via presuntiva.
E bene chiarire che non si verte in tema di presunzione legale, sia pure juris tantum: la cui consacrazione in via generale ed astratta appartiene al legislatore e che si risolve in una semplificazione della fattispecie legale, esimendo la parte dall’onere di provarne uno o più elementi integrativi, ulteriori rispetto alla premessa fattuale (non diversamente che in caso di non
contestazione dei fatto, che pure comporta la relevatio ab onere probandi; pur se di quest’ultima sia dubbia l’irreversibilità: art.345,
secondo comma, cod. proc. civ.). Nulla del genere ë infatti riscontrabile nella presente fattispecie, in cui il legislatore non esime in alcun modo la madre dall’onere della prova della malattia grave, fisica o psichica, che giustifichi il ricorso all’interruzione della gravidanza, nonché della sua conforme volontà di ricorrervi.
Ci si riferisce, invece, alla praesumptio hominis, rispondente ai
requisiti di cui all’art. 2729 cod. civile, che consiste nell’inferenza del fatto ignoto da un fatto noto, sulla base non solo di correlazioni statisticamente ricorrenti, secondo l’id quod plerumque accidit – che peraltro il giudice civile non potrebbe accertare d’ufficio, se non rientrino nella sfera dei notorio (art.115, secondo comma, cod. proc. civ.) – ma anche di circostanze contingenti, eventualmente anche atipiche – emergenti dai dati istruttori raccolti: quali, ad esempio, il ricorso al consulto medico proprio per conoscere le condizioni di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante, eventualmente verificabili tramite consulenza tecnica d’ufficio, pregresse manifestazioni di pensiero, in ipotesi, sintomatiche di una propensione all’opzione abortiva in caso di grave malformazione dei feto, ecc..
In questa direzione il tema d’indagine principale diventa quello delle inferenze che dagli elementi di prova possono essere tratte, al fine di attribuire gradi variabili di conferma delle ipotesi vertenti sui fatti che si tratta di accertare, secondo un criterio di regolarità causale: restando sul professionista la prova contraria che la donna non si sarebbe determinata comunque all’aborto, per qualsivoglia ragione a lei personale. G
E’ da escludere, peraltro, che tale indagine debba approdare ad un’elencazione di anomalie o malformazioni che giustifichino la presunzione di ricorso all’aborto; che, proprio per il suo carattere generale e astratto, mai dissimulerebbe l’inammissibile prefigurazione giudiziale di una presunzione juris tantum.
In conclusione, la statuizione della Corte d’appello di Firenze si e arrestata a livello enunciativo del principio generale, pur esatto, del riparto dell’onere probatorio: e risulta dunque manchevole nella parte in cui omette di prendere in considerazione la possibilità di una prova presuntiva, in concreto desumibile dai fatti allegati.
La sentenza dev’essere quindi cassata sul punto; restando impregiudicato l’accertamento susseguente dell’effettivo evento di danno conseguito al mancato esercizio dei diritto di scelta, per eventuale negligenza dei medico curante, parimenti oggetto di prova. Esclusa, infatti, la configurabilità di un danno ín re ípsa – quale espressamente prospettato dai ricorrenti – occorre che la situazione di grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna , ex art.6 lett. b) 1. 194/1978 (danno potenziale), si sia poi tradotto in danno effettivo, eventualmente verificabile anche mediante consulenza tecnica d’ufficio.
Esula, altresì, dal thema decidendum di questa fase di legittimità il problema dell’identificazione dell’eventuale pregiudizio, legato da vincolo causale immediato e diretto, al fatto colposo dei sanitari (artt.1223 , 2056 cod. civ.): se limitato allo stesso danno alla salute prefigurato ex ante quale causa permissiva dell’interruzione di gravidanza — restando cioè interno alla fattispecie di cui all’art.6, in considerazione della natura eccezionale della norma – o se sia esteso a tutti danni­conseguenza riconducibili, in tesi generale, all’ordinaria responsabilità aquiliana.
Con il secondo motivo i ricorrenti censurano la violazione degli articoli 2, 3, 31 e 32 della Costituzione e della legge 29 luglio 1975 n. 405, nella negazione del diritto del figlio, affetto dalla sindrome di Down, al risarcimento del danno per l’impossibilità di un’esistenza sana e dignitosa.
E’ questo il problema, senza dubbio, più delicato e controverso della fattispecie legale in esame, che ha visto contrapposti due indirizzi di pensiero, di ispirazione anche metagiuridica, contesta di .riflessioni financo filosofiche ed etico-religiose, di irriducibile antinomia: segnati spesso da accese intonazioni polemiche in una pubblicistica ideologicamente schierata, in favore o contro la presunzione jurís et de jure di preferibilità della vita, per quanto malata (problematica, che investe anche temi diversi, come quello della morte pietosa).
Anche se debba escludersi un approccio di carattere eminentemente giuspolitico – che appartiene al legislatore: spettando, per contro, al giudice l’interpretazione della disciplina vigente, sia pure nel più completo approfondimento delle potenzialità evolutive in essa insite – non e seriamente contestabile che sulla giurisprudenza pregressa, anche straniera, abbiano influito, ben oltre l’ordinario, considerazioni antropologiche e soprattutto di equità, intesa come ragionevole attenuazione e modificazione apportata alla legge in virtù di speciali circostanze.
Nucleo centrale della disamina è quello della legittimazione ad agire di chi, al momento della condotta del medico (in ipotesi, antigiuridica), non era ancora soggetto di diritto, alla luce del principio consacrato all’art.1 cod. civ. (“La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita”), conforme ad un pensiero giuridico plurisecolare. C
Natura eccezionale, a questa stregua, rivestirebbero le norme che riconoscono diritti in favore del nascituro, concepito o non concepito, subordinati all’evento della nascita (ibidem, secondo comma): quale deroga al principio generale secondo cui non può reclamare un diritto chi, alla data della sua genesi, non era ancora esistente (artt.254, 320, 462, 784), o non era più (arg. ex art.4 cod. civ.).
Di qui la definizione, nella fattispecie in esame, di diritto adespota, la cui configurazione riuscirebbe, “prima facie” in contrasto con il principio generale sopra richiamato.
L’argomento, apparentemente preclusivo in limine, non si
palesa, peraltro, insuperabile; e di fatto è stato superato da quella giurisprudenza di legittimità che ha opposto che il diritto al risarcimento, originato da fatto anteriore alla nascita, diventa attuale ed azionabile dopo la nascita dei soggetto.
E’ vero, in tesi generale, che l’attribuzione di soggettività giuridica è appannaggio del solo legislatore, e che la cd. giurisprudenza normativa, talvolta evocata quale fonte concorrente di diritto, violerebbe il principio costituzionale di separazione dei poteri ove non si contenesse all’interno dei limiti ben definiti di clausole generali previste nella stessa legge, espressive di valori dell’ordinamento (buona fede, solidarietà, ecc.): eventualmente riesumando la dicotomia storica tra giurisprudenza degli interessi
(Interessenjurisprudenz), di ispirazione evolutiva, e giurisprudenza dei concetti (Begriffsjurisprudenz), di natura statica: entrambe, peraltro, storicamente ancorate ad una concezione positivistica del d i ritto.
Ma in realtà non è punto indispensabile elevare il nascituro a soggetto di diritto, dotato di capacità giuridica – contro il chiaro dettato dell’art.l cod. civ. – per confermare l’astratta legittimazione del figlio disabile ad agire per il risarcimento di un danno le cui premesse fattuali siano collocabile in epoca anteriore alla sua stessa nascita. Al fondo di tale ricostruzione dogmatica vi è, infatti, il convincimento tradizionale, da tempo sottoposto a revisione critica, che per proteggere una certa entità occorra necessariamente qualificarla come soggetto di diritto.
Questa Corte ha già da tempo negato, pur se in ipotesi di danno provocato al feto durante il parto, che l’esclusione de[ diritto al risarcimento possa affermarsi su[ solo presupposto che il fatto colposo si sia verificato anteriormente alla nascita: definendo erronea la concezione che, a tal fine, ritiene necessaria la sussistenza di un rapporto intersoggettivo ab origine tra danneggiante e danneggiato. Ed ha concluso che, una volta accertata l’esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, ed il danno che ne sia derivato al soggetto che con la nascita abbia acquistato la personalità giuridica, sorge e dev’essere riconosciuto in capo a quest’ultimo il diritto al risarcimento ( Cass., sez.3, 22 novembre 1993, n. 11503). ,
Tenuto conto dei naturale relativismo dei concetti giuridici, alla tutela del nascituro si può pervenire, in conformità con un indirizzo dottrinario, senza postularne la soggettività – che è una tecnica di imputazione di diritti ed obblighi – bensì considerandolo oggetto di tutela (Corte costituzionale 18 febbraio 1975 n.27; Cass., sez.3, maggio 2011 n.9700; Cass. 9 maggio 2000, n. 5881).
Tale principio informa espressamente diverse norme del[ `ordinamento. Così, l’art.1, primo comma, legge 19 febbraio 2004 n.40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) annovera tra i soggetti tutelati anche il concepito (“AI fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla in fertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”). Analogo concetto è riflesso nell’art.1 della stessa legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza), qui in esame, che retrodata la tutela della vita umana anteriormente alla nascita (“Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio). Anche la legge 29 luglio 1975 n.405 (Istituzione dei consultori familiari) afferma l’esigenza di proteggere la salute del concepito (art.1: “Il servizio di assistenza alla famiglia e alla maternità ha come scopi…: c) la tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento’). Infine, nell’ambito della stessa normativa codicistica, l’art.254 prevede il riconoscimento dei figlio nato fuori del matrimonio anche quando questi sia solo concepito, ma non ancora nato.
Entro questa cornice dogmatica si può dunque concludere per l’ammissibilità dell’azione dei minore, volta al risarcimento di un danno che assume ingiusto, cagionatogli durante la gestazione. Tesi, che del resto neppure collide con la teoria della causalità, posto che è ben possibile che tra causa ed evento lesivo intercorra una cesura spazio-temporale, tale da differire il relativo diritto al ristoro solo al compiuto verificarsi dell’effetto pregiudizievole, purché senza il concorso determinante di concause sopravvenute ( cfr. art.41 cod. pen.).
Qui la particolarità risiederebbe nel fatto che i[ medico sia, in ipotesi, l’autore mediato del danno, per aver privato la madre di una facoltà riconosciutale dalla legge, tramite una condotta omissiva che si ponga in rapporto diretto di causalità con la nascita indesiderata; e la soluzione verrebbe, in tal modo, ad essere identica alla diversa ipotesi della responsabilità del medico verso il nato disabile per omessa comunicazione ai genitori della pericolosità di un farmaco somministrato per stimolare l’attività riproduttiva (Cass 11 maggio 2009 n 10741), o di una malattia della gestante suscettibile di ripercuotersi sulla salute del feto.
Se dunque l’astratta riconoscibilità della titolarità di un diritto (oltre che della legittimazione attiva) del figlio handicappato non trova un ostacolo insormontabile nell’anteriorità del fatto illecito alla nascita, giacché si può essere destinatari di tutela anche senza essere soggetti dotati di capacità giuridica ai sensi dell’art.1 cod. civile, occorre scrutinare a fondo il contenuto stesso del diritto che si assume leso ed il rapporto di causalità tra condotta del medico ed evento di danno. G
Sotto il primo profilo, in un approccio metodologico volto a mettere tra parentesi tutto ciò che concretamente non è indispensabile, per cogliere l’essenza di ciò che si indaga, si deve partire dal concetto di danno-conseguenza, consacrato all’art.1223 cod. civile e riassumibile, con espressione empirica, nell’avere di meno, a seguito dell’illecito. In siffatta ricostruzione dogmatica, il danno riuscirebbe pertanto legato alla stessa vita del bambino; e l’assenza di danno alla sua morte
Ed è qui che la tesi ammissiva, in subiecta materia, incorre in una contraddizione insuperabile: dal momento che il secondo termine di paragone, nella comparazione tra le due situazioni alternative, prima e dopo l’illecito, è la non vita, da interruzione igitur hominum causa omne ius constitutum sit … “: D. 1, 5, 2., Hermogenianus, libro primo iuris epitomarum ).
Il supposto interesse a non nascere, com’è stato detto efficacemente in dottrina, mette in scacco il concetto stesso di danno. Tanto più che di esso si farebbero interpreti unilaterali i genitori nell’attribuire alla volontà dei nascituro il rifiuto di una vita segnata dalla malattia; come tale, indegna di essere vissuta (quasi un corollario estremo dei cd. diritto alla felicità). C
L’ordinamento non riconosce, per contro, il diritto alla non vita: cosa diversa dal cd. diritto di staccare la spina, che comunque presupporrebbe una manifestazione positiva di volontà ex ante (testamento biologico). L’accostamento, non infrequente, tra le due fattispecie è fallace; oltre a non tener conto dei limiti connaturali al ragionamento analogico, soprattutto in tema di norme eccezionali.
Né vale invocare il diritto di autodeterminazione della madre, leso dalla mancata informazione sanitaria, ai fini di una propagazione intersoggettiva dell’effetto pregiudizievole (Cass., sez. 3, 3 maggio 2011, n.9700). La formula, concettualmente fluida ed inafferrabile, pretende di estendere al nascituro una facoltà che è concessa dalla legge alla gestante, in presenza di rigorose condizioni – progressivamente più restrittive nel tempo – posta in relazione di bilanciamento con un suo diritto già esistente alla salute personale, che costituisce il concreto termine di paragone positivo: bilanciamento, evidentemente non predicabile, in relazione al nascituro, con una situazione alternativa di assoluta negatività.
In senso contrario, qualche voce in dottrina, non senza echi giurisprudenziali, adduce l’apparente antinomia tra la progressiva estensione del credito risarcitorio in favore del padre (Cass., sez.3,
10 maggio 2002 n.6735) e dei germani (Cass., sez.3, 2 ottobre 2012 n.16.754) ed il perdurante diniego opposto al figlio, primo interessato dalle patologie prese in considerazione dalla norma: argomento, suggestivo ed impressionistico, ma di nessun pregio giuridico, restando ad un livello di costatazione empirica, senza adeguato apprezzamento delle diverse premesse in diritto.
A prescindere da una disamina approfondita, estranea al presente thema decidendum, della tesi estensiva sopra menzionata, per saggiarne la solidità argomentativa, sia in ordine ai presupposti oggettivi – se, cioè, sia, o no, necessario che i parenti (che nessuna voce in capitolo hanno in ordine alla scelta abortiva), possano godere, di fatto, di un trattamento probatorio perfino più favorevole che non la madre, perché esenti dall’onere di provare lo stesso pericolo per la propria salute contemplato dall’art.6 I. cit. – e soggettivi – in quanto non onerati dell’omologa prova della loro condivisione dell’opzione abortiva – valore dirimente ha il rilievo che solo per i predetti soggetti, e non pure per il nato malformato, si può configurare una danno-conseguenza, apprezzabile tramite comparazione tra due situazioni soggettive omogenee: la qualità della vita prima e dopo la nascita del bambino handicappato.
In una decisione che investa diritti fondamentali della persona umana, diventa, al riguardo, rilevante anche l’analisi comparatistica, mediante richiamo di precedenti attinti dall’esperienza maturata in ordinamenti stranieri, culturalmente vicini ed informati al più assoluto rispetto dei diritti della persona.
La giurisprudenza riguardante azioni di danni per wrongful birth e wrongful life si è formata innanzitutto presso le corti statunitensi. C
II primo caso in termini sembra essere quello deciso dalla New Jersey Supreme Court 6 marzo 1967 Gleitman v. Cosgrove, in cui furono respinte sia la domanda della madre contro il medico curante, che aveva trascurato la pericolosità della rosolia della gestante — sotto il profilo che l’aborto era, all’epoca, un reato (soppresso dalla pronuncia della Supreme Court 22 Gennaio 1973 Roe – nome di fantasia, a tutela della privacy — v. Wade, con una maggioranza di sette giudici a due), sia quella dei figlio nato malato: proprio con l’argomento, destinato a diventare tralatizio, che era improponibile un confronto tra vita con malattia e non vita.
Sulla scia del precedente, le Corti superiori nella maggior parte degli stati degli U.S.A. hanno respinto le richieste risarcitorie dei figli handicappati, accogliendo invece quella dei genitori (cfr. New Jersey Supreme Court 26 giugno 1979, Berman v. Allan); con sporadiche eccezioni in singoli stati ( California Court of Appeal 1980 Curlender v. Bio Science Laboratories e, parzialmente, California Supreme Court Turpin v. Sortini, 1982 ), e (Harbeson v. Parke-Davies Inc. 6 gennaio 1983).
Anche in Germania, si è negato il risarcimento al figlio handicappato ( BGH, 18 gennaio 1983); così come in Inghilterra (London Court of Appeal 19 febbraio 1982, Sachen McKay v. Essex Health Authority.
Alla luce di questi cenni sommari, si può enucleare una tendenza generale a ritenere compensabile la penosità delle difficoltà cui il nato andrà incontro nel corso della sua esistenza, a cagione di patologie in nessun modo imputabili eziologicamente a colpa medica, mediante interventi di sostegno affidati alla solidarietà generale; e dunque, nella sede appropriata alla tutela di soggetti diversamente abili e bisognosi di sostegno per cause di qualsivoglia natura, anche diversa da quella in esame.
Ed al riguardo nulla è più significativo dell’evoluzione normativa seguita in Francia alla pronuncia della Cour de Cassation, assemblée plénière, 17 novembre 2000, sul cd. affaire Perruche che
aveva riconosciuto il diritto al risarcimento ex delicto ad un nato
affetto da grave malattia, non diagnosticata durante la gravidanza (in difformità dalle conclusioni del P.G., sull’impossibilità di ravvisare un danno nella stessa vita, espresse, per via apagogica, con sintesi icastica: “Le dommage c’est la vie et l’absence de dommage c’est la mort: La mort devient ainsi une valeur préférable à la vie”). Con la « Loi relative aux droits de malades et à la qualité du système de santé » 4 marzo 2002 n. 2002-303 (cd. Loi Kouchner, dal nome dei ministro della salute proponente Bernar Kouchner), si sono infatti perentoriamente riaffermati i canoni tradizionali – con il crisma del primato della legge – prescrivendo che nessuno può far valere un pregiudizio derivante dal solo fatto della nascita e che la persona nata con un handicap dovuto a colpa medica può ottenerne il risarcimento quando l’atto colposo ha provocato direttamente o ha aggravato l’handicap, o non ha permesso di prendere misure in grado di attenuarlo (Art.1 del titolo »Solidarité envers les personnes handicapées» : «Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer»). Legge, la cui espressa retroattività — censurata dapprima dalla Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo con due arresti assunti all’unanimità dai 17 giudici della Grande Chambre (sent. 6 ottobre 2005 in cause Maurice c. Francia e Draon c. Francia) e poi dichiarata illegittima, in parte qua ( Conseil constitutionel 11 giugno 2010), appare, all’evidenza, significativa della volontà dei legislatore di risanare la cesura giurisprudenziale tra un indirizzo tradizionale, fondato su pilastri dogmatici e concettuali di plurisecolare vigenza, e la dirompente deviazione (definita, da parte della dottrina, perfino come arrêt de provocation ) segnata dalla sentenza della Suprema Corte, ponendo a carico della solidarietà nazionale l’assistenza dei nati handicappati.
In quest’ottica, viene meno anche il fondamento della tesi che àncora la sussistenza del credito risarcitorio ai cd. doveri di protezione, di cui sarebbe beneficiario il nascituro: figura primamente elaborata dalla dottrina tedesca ( Schutzpflichte), che riconosce a parenti, o conviventi, anche per ragioni di lavoro, a contatto con la controparte contrattuale, una tutela più intensa, di natura contrattuale (Vertraege mit Schutzwirkung fuer Dritte), che non quella propria della generalità dei terzi, che possono valersi, invece, della sola azione aquiliana. Sulla scorta di tale ricostruzione concettuale, si sostiene che se il contratto tra la madre ed il medico ha effetti protettivi verso i terzi (Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n.14488, che tuttavia nega il diritto del figlio al risarcimento), non sarebbe coerente escluderne il bambino: facile inferenza che, se vale a giustificare la titolarità del credito risarcitorio ex contractu da parte dei nato affetto da anomalie cagionate direttamene dal sanitario, non supera, ancora una volta, l’ostacolo dell’inesistenza.di un danno-conseguenza per effetto della mancata interruzione della gravidanza.
Né può essere sottaciuto, da ultimo, il dubbio che l’affermazione di una responsabilità del medico verso il nato aprirebbe, per coerenza, la strada ad un’analoga responsabilità della stessa madre, che nelle circostanze contemplate dall’art.6 1.194/1978, benché correttamente informata, abbia portato a termine la gravidanza: dato che riconoscere il diritto di non nascere malati comporterebbe, quale simmetrico termine dei rapporto giuridico, l’obbligo della madre di abortire. E per quanto si voglia valorizzare un metodo antiformalista nella configurazione dell’illecito, valorizzando i principi di solidarietà ex artt. 2 e 3 della Costituzione, occorre pur sempre evitare straripamenti giudiziari influenzati dal fascino, talvolta insidioso, dei metodo casistico (case law system), nell’ambito di un sistema aperto, quale configurato nella norma generale dell’art. 2043 cod. civ. (con l’espressione introduttiva: “qualunque fatto”…) in cui non si possono operare, a priori discriminazioni tra fatti dannosi che conducono al risarcimento e fatti dannosi che lasciano le perdite a carico della vittima.
II contrario indirizzo giurisprudenziale e dottrinario, favorevole alla riconoscibilità di una pretesa risarcitoria del nato disabile verso il medico, pur se palesi un’indubbia tensione verso la giustizia sostanziale, finisce con l’assegnare, in ultima analisi, al risarcimento del danno un’impropria funzione vicariale, suppletiva di misure di previdenza e assistenza sociale: in particolare, equiparando quoad effectum l’errore medico che non abbia evitato la nascita indesiderata, a causa di gravi malformazioni dei feto, all’errore medico che tale malformazione abbia direttamente cagionato: conclusione, che non può essere condivisa, ad onta delle fitte volute concettualistiche che la sorreggono, stante la profonda eterogeneità delle situazioni in raffronto e la sostanziale diversità dell’apporto causale nei due casi.
Non senza soppesare altresì il rischio di una reificazione dell’uomo, la cui vita verrebbe ad essere apprezzabile in ragione dell’integrità psico-fisica: deriva eugenica, certamente lontanissima dalla teorizzazione dottrinaria del cd. diritto di non nascere, ma che pure ha animato, ad es., il dibattito oltralpe, provocando reazioni nella sensibilità dell’associazionismo rappresentativo dei soggetti handicappati, anteriormente all’approvazione della legge Kouchner sopra citata. Ed una chiara negazione che la vita di un bambino disabile possa mai considerarsi un danno – sul presupposto implicito che abbia minor valore di quella di un bambino sano – è pure contenuta nella sentenza 28 maggio 1993 della Corte Costituzionale federale tedesca (BVerfGE 88, 203).
Per superare gli ostacoli frapposti all’affermazione al supposto diritto a non nascere se non sano – ignoto al vigente ordinamento – i ricorrenti prospettano, altresì, nell’ambito dei secondo motivo, una concorrente ragione di danno da valutare sotto il profilo dell’inserimento dei nato in un ambiente familiare nella migliore delle ipotesi non preparato ad accoglierlo.
Al riguardo, occorre notare, in via preliminare, che di tale allegazione non v’è traccia nella sentenza impugnata; onde, si deve ritenere, in difetto di critica specifica alla sua mancata disamina, che essa sia formulata per la prima volta nel presente ricorso per cassazione. E tuttavia, essa non è, perciò stesso, inammissibile, risolvendosi in una mera argomentazione, volta dare fondamento alla medesima domanda, invariata nei suoi elementi essenziali costitutivi, svolta ab initio: come tale, immune da preclusioni. l/
Nel merito, essa si rivela peraltro un mimetismo verbale del cd. diritto a non nascere se non sani; e va quindi incontro alla medesima obiezione dell’incomparabilità della sofferenza anche da mancanza di amore familiare, con l’unica alternativa ipotizzabile, rappresentata dell’ interruzione della gravidanza.
Si deve dunque ritenere che l’argomentazione, se vale a confutare la tesi, peraltro già respinta, della irrisarcibilità di un danno senza soggetto non ancora nato al momento della condotta dalla colposa del medico (cd. diritto adespota), si palesa dei tutto inidonea, per contro, a sormontare l’impossibilità di stabilire un nesso causale tra quest’ultima e le sofferenze psicofisiche cui il figlio è destinato nel corso la sua vita. Oltre al fatto di postulare un’ irruzione dei diritto in un campo da sempre rimastogli estraneo, mediante patrimonializzazione dei sentimenti, in una visione pan­risarcitoria dalle prospettive inquietanti.
II ricorso dev’essere dunque accolto limitatamente al primo motivo con rinvio alla corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, per un nuovo giudizio, in relazione alla censura accolta, nonché per le spese della presente fase di legittimità.

P.Q.M.

– Accoglie il primo motivo e rigetta il secondo;
Cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia la causa alla Corte d’Appello di Firenze, in diversa composizione, per un nuovo giudizio ed anche per il regolamento delle spese della fase di legittimità.

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 23 giugno 2015, n. 12892

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARLEO Giovanni – Presidente

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere

Dott. PELLECCHIA Antonella – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 30744/2011 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) SAS, (OMISSIS) SAS;

– intimati –

nonche’ da:

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrenti incidentali –

ANON ASPETTAREcontro

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) SAS, (OMISSIS) SAS;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1713/2010 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 23/11/2010 R.G.N. 1360/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/02/2015 dal Consigliere Dott. ANTONELLA PELLECCHIA;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale condizionato.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

  1. In data (OMISSIS) (OMISSIS) (vedova (OMISSIS)), (OMISSIS) e (OMISSIS) da una parte, (OMISSIS) con (OMISSIS) e (OMISSIS) dall’altra, stipularono dal notaio vari atti al fine di definire i rapporti di partecipazione dei due gruppi familiari in alcune societa’ immobiliari. Gli atti erano diretti a separare gli interessi delle due famiglie concentrando la partecipazione della prima famiglia nella (OMISSIS) s.a.s. e della seconda nella (OMISSIS) s.a.s., rimanendo tutti soci solo di altra societa’. Sempre in pari data, con altra scrittura privata integrativa, regolarono i loro rapporti anche finanziari rispetto alle nuove composizioni societarie.

Nel dicembre del 1994, le signore (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), convennero in giudizio l’ingegner (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) al fine di sentir dichiarare: a) nulla, per carenza di causa e/o indeterminatezza dell’oggetto, la scrittura privata sottoscritta il (OMISSIS); b) in via subordinata l’annullamento per dolo e/o errore essenziale oppure, sentir dichiarare la risoluzione per eccessiva onerosita’ sopravvenuta. Oltre, la condanna dei convenuti alla eventuale restituzione delle somme pagate sulla base dell’atto impugnato e al risarcimento dei danni subiti.

Le attrici sostennero che gli impegni da loro assunti non trovavano alcuna ragione giustificatrice nelle corrispondenti obbligazioni poste a carico della famiglia (OMISSIS). Inoltre l’oggetto dell’obbligazione non risultava comunque determinato o determinabile, il consenso era stato loro carpito con malafede ed erano state indotte in errore circa la reale portata dell’atto.

Si difesero i convenuti, chiedendo il rigetto di tutte le domande proposte nei loro confronti e convennero, a loro volta, con separato giudizio, le attrici per sentirle condannare al pagamento di una somma risultante dal presunto disavanzo del credito che la societa’ (OMISSIS) vantava verso i soci. La domanda venne spiegata anche dalla s.a.s. (OMISSIS) nei confronti della societa’ (OMISSIS), quale litisconsorte attiva. Nel secondo giudizio si costituiva (OMISSIS). Le cause vennero riunite.

Il Tribunale di Firenze, con sentenza n. 3185 del 29 novembre 2000, rigetto’ le domande proposte dalla (OMISSIS) e dalle (OMISSIS) e le condanno’ al pagamento in favore dei (OMISSIS) della somma di lire 91.409.259, oltre interessi.

  1. La decisione e’ stata riformata, con sentenza n. 1083 del 19 giugno 2003, dalla Corte d’Appello di Firenze. La Corte ha dichiarato la nullita’ della scrittura privata del (OMISSIS), per indeterminatezza ed indeterminabilita’ dell’oggetto.
  2. Avverso tale decisione, i (OMISSIS), (OMISSIS) e Riomaggiore, proponevano ricorso in Cassazione. Con sentenza numero 11673 del 21 maggio 2007, la Suprema Corte accoglieva il terzo e il quarto motivo e rinviava alla Corte d’Appello di Firenze.
  3. La (OMISSIS) e le sorelle (OMISSIS) riassumevano il procedimento davanti la Corte di Appello di Firenze che, con sentenza n. 1713 del 23 novembre 2010, rigettava l’appello principale proposto da (OMISSIS) e le (OMISSIS), accoglieva l’appello incidentale proposto dai (OMISSIS) e (OMISSIS) disponendo che gli interessi sulla somma di euro 47. 208,94 decorressero dal 1 giugno 1994, oltre la restituzione della somma di euro 27.000. 547,96.
  4. Avverso tale decisione, (OMISSIS) e le sorelle (OMISSIS) propongono ricorso in cassazione con due motivi.

5.1. Resistono i (OMISSIS) e (OMISSIS) con controricorso e la (OMISSIS) s.a.s. propone ricorso incidentale condizionato, con unico motivo, contro la societa’ (OMISSIS) (gia’ (OMISSIS) s.a.s.).

MOTIVI DELLA DECISIONE

6.1. Con il primo motivo, le ricorrenti lamentano “violazione degli articoli 1427, 1429 e 1337 c.c., ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso decisivo pregiudizio”.

Sostengono innanzitutto che la sentenza e’ errata laddove ha affermato che le appellanti, (OMISSIS) e (OMISSIS), hanno rinunziato alla domanda di nullita’ della scrittura privata del (OMISSIS), dato che si sono limitate a riproporre solo le domande di annullabilita’ per vizio del consenso e di risoluzione per eccessiva onerosita’ sopravvenuta. Detto cio’, lamentano che l’ing. (OMISSIS) avrebbe taciuto loro una serie di circostanze decisive, tra cui anche quella di essere soggetto di inchiesta penale e di avere in corso circa 50 contenziosi, al fine di indurle in errore e che, su tale punto, la Corte territoriale non abbia speso neanche una parola.

6.2. Col secondo motivo, si dolgono della “violazione degli articoli 1427, 1428 1431, ed omessa, insufficiente contraddittoria motivazione circa un fatto controverso decisivo pregiudizio”.

Ha errato il giudice d’appello nella parte in cui ha respinto la domanda subordinata di annullamento della scrittura privata per vizio del consenso, determinato da errore.

I due motivi possono essere esaminati congiuntamente dato la loro stretta connessione e sono entrambi infondati.

La sentenza della Corte d’Appello non e’ incorsa in alcuno dei vizi denunciati. La sentenza analizza il thema decidendum su cui deve pronunciarsi e lo fa delimitandolo alla domanda di annullabilita’ del contratto per vizio del consenso, dolo o errore, e di risoluzione per eccessiva onerosita’ sopravvenuta.

La Corte d’Appello ha fatto corretta applicazione dei principi in materia di dolo ed errore evidenziandone i presupposti. E cioe’ che nel caso del dolo viene in rilievo la condotta, omissiva o commissiva, tenuta dal deceptor e le conseguenze prodotte sul deceptus. Mentre nel caso dell’errore deve essere esaminata la condotta della parte vittima dell’errore.

La Corte d’Appello per escludere il dolo da parte del (OMISSIS) ha percorso un iter motivazionale assolutamente corretto e condividibile, sottolineando in particolare che la scrittura privata del (OMISSIS) si inseriva in un complessivo disegno di sistemazione patrimoniale perseguito dai due gruppi familiari e che le altre coeve scritture (nove), che ne costituivano il prologo ed erano di contenuto anche piu’ complesso della scrittura in questione, non erano state oggetto di impugnazione da parte delle ricorrenti. Tutti gli atti, comunque, erano stati stipulati con il consenso di tutti i soci comprese, appunto, la (OMISSIS) e le (OMISSIS). Inoltre, la circostanza che le ricorrenti avessero posto fiducia o che si fossero disinteressate della gestione della societa’ non poteva integrare ex se il dolo richiesto per l’annullamento del negozio, secondo l’orientamento giurisprudenziale di questa Corte, correttamente citata dai giudici del merito secondo cui in tema di vizi del consenso, il dolo, a norma dell’articolo 1439 c.c., e’ causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da una parte abbiano determinato la volonta’ a contrarre del “deceptus”, avendo ingenerato in lui una rappresentazione alterata della realta’, che abbia provocato nel suo meccanismo volitivo un errore essenziale ai sensi dell’articolo 1429 c.c.. In particolare, ricorre il “dolus malus” solo se, in relazione alle circostanze di fatto e personali del contraente, il mendacio sia accompagnato da malizie ed astuzie volte a realizzare l’inganno voluto ed idonee in concreto a sorprendere una persona di normale diligenza e sussista, quindi, in chi se ne proclami vittima, assenza di negligenza o di incolpevole ignoranza (Cass. n. 14628/2009). O ancora, a norma dell’articolo 1439 c.c., il dolo e’ causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati siano stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe prestato il proprio consenso per la conclusione del contratto, ossia quando, determinando la volonta’ del contraente, abbiano ingenerato nel “deceptus” una rappresentazione alterata della realta’, provocando nel suo meccanismo volitivo un errore da considerarsi essenziale ai sensi dell’articolo 1429 c.c.. Ne consegue che a produrre l’annullamento del contratto non e’ sufficiente una qualunque influenza psicologica sull’altro contraente, ma sono necessari artifici o raggiri, o anche semplici menzogne che abbiano avuto comunque un’efficienza causale sulla determinazione volitiva della controparte e, quindi, sul consenso di quest’ultima (Cass. n. 20792/2004).

Elementi, questi ultimi, la cui sussistenza e’ stata correttamente esclusa dal giudice dell’Appello ed e’ appena il caso di sottolineare come tale valutazione costituisca un giudizio di fatto che, in quanto tale, e’ sottratto al sindacato di legittimita’, qualora il ragionamento posto dal giudice di merito, a base delle raggiunte conclusioni, sia caratterizzato, cosi’ come e’ avvenuto nella specie, da completezza, correttezza e coerenza dal punto di vista logico-giuridico.

Ad analoga conclusione deve pervenirsi in relazione alla denunciata sussistenza del vizio di consenso determinato da errore. A riguardo, si deve evidenziare come il ragionamento svolto dalla Corte di merito meriti di essere pienamente condiviso laddove deduce che le ricorrenti sbagliano nel porre a base del motivo di censura l’ignoranza, da parte loro, della effettiva situazione patrimoniale. Ed invero, in tal modo, le ricorrenti – cosi’ continua la Corte di merito – avevano trascurato che nella specie la loro ignoranza fu certamente colpevole, essendosi entrambe disinteressate della gestione della societa’.

La considerazione della Corte territoriale e’ valida e convincente in quanto la tutela della legge non puo’ estendersi al punto di coprire la negligenza dato che esse ben potevano partecipare alla conduzione della societa’ direttamente o per interposta persona, acquisendo tutte le informazioni previa nomina di un professionista di fiducia. Cio’, senza trascurare che merita di essere debitamente valorizzata l’ulteriore circostanza, pur richiamata dalla Corte territoriale, la quale ha opportunamente evidenziato come, sia pure ex post, dalle risultanze della scrittura contabile non fosse emersa prova alcuna che, alla data della sottoscrizione del patto parasociale, la situazione patrimoniale della societa’ (OMISSIS) fosse gravemente compromessa e che cio’ esponesse le odierne ricorrenti ad una responsabilita’ patrimoniale. Considerazioni che di per se’ valgono ad escludere, anche in punto di fatto, l’ipotesi del dolo e dell’errore e che in ogni caso non sono state fatte oggetto di specifica censura.

  1. Rimane assorbito dal rigetto del ricorso principale il ricorso incidentale condizionato spiegato dalla societa’ (OMISSIS) contro la societa’ (OMISSIS) s.a.s..
  2. Le spese del giudizio di legittimita’ seguono la soccombenza.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito l’incidentale condizionato, e condanna le ricorrente al pagamento del presente giudizio di legittimita’ in favore dei controricorrenti che liquida in complessivi euro 7.800, di cui euro 200 per esborsi, oltre accessori di legge e spese generali.

 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. IV PENALE – SENTENZA 6 giugno 2017, n.28010 – Pres. Bianchi – est. Pavich

Ritenuto in fatto

  1. La Corte d’appello di Lecce, in data 20 maggio 2016, ha confermato la sentenza con la quale il Tribunale di Brindisi aveva condannato L.T. alla pena di giustizia, previa concessione delle attenuanti generiche in regime di prevalenza rispetto alla contestata aggravante, in relazione all’imputazione di omicidio colposo con violazione delle norme sulla circolazione stradale (art. 589, comma 2, cod.pen.) a lei contestato come commesso in (…), con condotta posta in essere il (omissis) in danno di D.L.C. , deceduto il (omissis) dello stesso anno.

La condotta contestata alla L. è di avere eseguito una manovra caratterizzata da imprudenza, negligenza imperizia nonché da violazione dell’art. 145, comma 2, del Codice della Strada: in occasione dell’incidente oggetto del giudizio, la stessa, percorrendo con la sua auto la via (…), eseguiva una manovra di svolta a sinistra all’altezza dell’intersezione con via (omissis), non avvedendosi che, dall’opposto senso di marcia, sopraggiungeva il motociclo condotto dal D.L.. Con la manovra di svolta a sinistra, l’autovettura impegnava la corsia di marcia del D.L. , che imprimeva perciò una frenata al suo motociclo; il D.L. , dopo essersi staccato dalla moto, scivolava sull’asfalto e andava a impattare con la fiancata destra dell’auto. L’urto cagionava gravi lesioni al motociclista, il quale, il (omissis), decedeva.

Sulla scorta di un’ampia istruttoria dibattimentale (e, in particolare, del contributo di numerosi periti e consulenti tecnici), la Corte salentina, dopo avere confermato la ricostruzione della dinamica dell’incidente accolta dal primo giudice, disattendeva le doglianze dell’imputata appellante, ivi comprese quelle riferite all’interruzione del nesso causale fra la condotta della L. e l’evento-morte, che nell’atto di appello formava oggetto di contestazione in relazione alla presunta imperizia nelle cure prestate al D.L. dai medici dell’ospedale di (…).

  1. Avverso la prefata sentenza ricorre la L. , per il tramite del suo difensore di fiducia.

Il ricorso consta di due motivi di lagnanza.

2.1. Con il primo motivo, la deducente lamenta violazione di legge, con particolare riferimento alla mancata esclusione del nesso di causalità fra condotta ed evento mortale. Si duole la ricorrente de fatto che i giudici di merito non abbiano ravvisato la portata interruttiva, sotto il profilo eziologico, delle condotte imperite e negligenti dei sanitari del nosocomio (omissis), con specifico riguardo alla puntura esplorativa toracica eseguita sul D.L. prima che questi fosse dimesso dall’ospedale e che, secondo l’anatomopatologo che eseguì l’autopsia sul cadavere dello stesso, ebbe rilevanza primaria nel prodursi dell’exitus: il fattore interruttivo non deve essere necessariamente avulso dall’antecedente causale, bastando che esso si ponga come fatto atipico ed eccezionale rispetto ad esso. Dopo avere evocato, al riguardo, la necessità di eseguire un ragionamento controfattuale onde stabilire se sussista o meno, sotto il profilo della probabilità logica, una dipendenza causale del decesso del D.L. dalla condotta della L. , si ribadisce che le condotte invasive poste in essere dai sanitari del’ospedale di (…) a oltre due mesi di distanza dall’incidente, per come ritenuto anche in sede peritale, hanno integrato una causa sopravvenuta di per sé idonea a interrompere il nesso di causalità fra la condotta addebitata all’imputata e la morte della persona offesa.

2.2. Con il secondo motivo di ricorso, l’esponente lamenta mancata assunzione di prova decisiva, con riguardo alla mancata esecuzione della rinnovazione parziale dell’istruzione dibattimentale e, in specie, di una perizia medico-legale, la cui decisività è stata liquidata dalla Corte di merito con motivazione lacunosa ed insufficiente; le opposte conclusioni cui sono pervenuti i periti e i consulenti a proposito della rilevanza causale delle condotte dei medici ospedalieri sul prodursi del decesso del D.L. muovono, oltretutto, da ricostruzioni fra loro diverse, per cui si poneva come necessaria una nuova perizia, nel rispetto del principio in base al quale l’affermazione di penale responsabilità dell’imputato si informa al principio dell’’oltre ogni ragionevole dubbio’.

Considerato in diritto

  1. Il primo motivo di ricorso è infondato.

Esso appare infatti teso a proporre una rivalutazione fattuale del materiale probatorio, a fronte della quale deve constatarsi che il percorso argomentativo seguito dalla Corte di merito è adeguato e ispirato a criteri logici, non sindacabili in questa sede, oltreché perfettamente allineato alla costante giurisprudenza di legittimità sul punto.

1.1. Secondo il costante indirizzo espresso in materia dalla Corte regolatrice, correttamente richiamato nella sentenza impugnata, l’eventuale errore dei sanitari nella prestazione delle cure alla vittima di un incidente stradale non può ritenersi causa autonoma ed indipendente, tale da interrompere il nesso causale tra il comportamento di colui che ha causato l’incidente e la successiva morte del ferito: ciò in quanto l’errore medico non costituisce un accadimento al di fuori di ogni immaginazione, a maggior ragione nel caso in cui l’aggravamento della situazione clinica del ferito e la necessità di interventi chirurgici complessi risultino preventivabili in ragione della gravità delle lesioni determinate dall’incidente stradale (Sez. 4, n. 41293 del 04/10/2007, Taborelli, Rv. 237838). L’interruzione del nesso di causalità tra condotta ed evento può configurarsi solo quando la causa sopravvenuta innesca un rischio nuovo, incommensurabile e del tutto eccentrico rispetto a quello originario attivato dalla prima condotta (da ultimo vds. Sez. 4, Sentenza n. 15493 del 10/03/2016, Pietramala e altri, Rv. 266786; Sez. 4, Sentenza n. 3312 del 02/12/2016, dep. 2017, Zarcone, Rv. 269001); ma ciò non può affermarsi quando, come nella specie, l’eventuale comportamento negligente di un terzo soggetto trovi la sua origine e spiegazione nella condotta colposa altrui (cfr. in linea di principio Sez. 4, Sentenza n. 18800 del 13/04/2016, Bonanni, Rv. 267255).

1.2. Nel caso di che trattasi, peraltro, la ricorrente si limita a richiamare, quale elemento deponente per il sopravvenire di un fattore eziologico avente portata interruttiva, quanto sostenuto dall’anatomopatologo che eseguì l’autopsia, secondo il quale il fatto che venne praticata al D.L. una puntura esplorativa toracica avrebbe avuto rilevanza ‘primaria’ nel prodursi dell’evento mortale; ma, da un lato, ciò non consentirebbe comunque di affermare che tale condotta terapeutica si sarebbe collocata quale causa (sopravvenuta) introduttiva di un rischio eccentrico ed avulso da quello originariamente introdotto dalla condotta colposa della ricorrente, piuttosto che come (eventuale) concausa dell’evento; dall’altro, la Corte salentina ha accuratamente motivato la propria adesione, sul punto, alle conclusioni degli altri periti e dei consulenti del Pubblico ministero, i quali hanno escluso che la condotta terapeutica censurata dalla ricorrente abbia avuto rilevanza nel decorso causale che condusse alla morte del D.L..

  1. Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso.

È, infatti, congrua e logicamente ineccepibile (e come tale insindacabile in questa sede) la motivazione resa dalla Corte leccese nell’accreditare la tesi, espressa da buona parte degli esperti sentiti in dibattimento, secondo la quale la causazione del decesso del D.L. ad opera della condotta alla guida della L. non risulta esclusa da fattori sopravvenuti (in specie, dalle cure prestate alla vittima presso il nosocomio (omissis)).

A fronte di ciò, appare pertinente richiamare alcuni principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità.

2.1. In primo luogo va ricordato che, in tema di prova, in virtù del principio del libero convincimento, il giudice di merito, pur in assenza di una perizia d’ufficio, può scegliere tra le diverse tesi prospettate dai consulenti delle parti, quella che ritiene condivisibile, purché dia conto con motivazione accurata ed approfondita, delle ragioni della scelta nonché del contenuto della tesi disattesa e delle deduzioni contrarie delle parti e, ove tale valutazione sia effettuata in modo congruo, è inibito al giudice di legittimità procedere ad una differente valutazione, trattandosi di accertamento di fatto, come tale insindacabile in sede di legittimità (da ultimo vds. Sez. 4, n. 8527 del 13/02/2015, Sartori, Rv. 263435); al riguardo va evidenziato come la pronunzia impugnata (ancor più se letta congiuntamente alla pronunzia di primo grado, trattandosi nella specie di ‘doppia conforme’) offre ampia ed argomentata contezza del convincimento della Corte territoriale circa la ricostruzione in fatto operata attraverso gli apporti dei consulenti, prendendo in esame le diverse ricostruzioni e valutandone criticamente il percorso argomentativo.

2.2. In secondo luogo, è iusreceptum che, nel dibattimento del giudizio di appello, la rinnovazione di una perizia può essere disposta soltanto se il giudice ritenga di non essere in grado di decidere allo stato degli atti (da ultimo vds. Sez. 2, n. 36630 del 15/05/2013 – dep. 06/09/2013, Bommarito, Rv. 257062: nella citata pronunzia la S.C. ha precisato che, in caso di rigetto della relativa richiesta, la valutazione del giudice di appello, se logicamente e congruamente motivata, è incensurabile in cassazione, in quanto costituente giudizio di fatto). La lettura degli atti rende evidente che, sulla scorta delle prove raccolte, non vi erano lacune probatorie colmabili attraverso una perizia su alcuno degli aspetti rilevanti ai fini della ricostruzione dell’accaduto.

2.3. In terzo luogo, deve considerarsi che il principio dell’’oltre ogni ragionevole dubbio’ non può essere utilizzato, nel giudizio di legittimità, per valorizzare e rendere decisiva la duplicità di ricostruzioni alternative del medesimo fatto emerse in sede di merito su segnalazione della difesa, se tale duplicità sia stata oggetto di puntuale e motivata disamina da parte del giudice di appello (ex multisvds. Sez. 1, n. 53512 del 11/07/2014, Gurgone, Rv. 261600; Sez. 5, Sentenza n. 10411 del 28/01/2013, Viola, Rv. 254579).

Non pare dubbio che, nel caso di specie, la ricostruzione logico-fattuale ricavabile dalla sentenza impugnata dia conto, con un percorso logico-argomentativo del tutto adeguato, di un’accurata disamina delle emergenze probatorie e della non configurabilità delle condizioni per una rinnovazione parziale dell’istruzione dibattimentale nei termini e secondo le modalità prospettati dalla ricorrente.

  1. Al rigetto del ricorso segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

 

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