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L’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di relativa mancata prestazione da parte del paziente.

Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 29 settembre 2015, n. 19212.

Impregiudicata, al momento, la soluzione della questione predetta, occorre preliminarmente sgombrare il campo da un equivoco nel quale lo stesso ricorrente incorre quando, testualmente, afferma che il dictum delle sezioni unite penali avrebbe risolto un contrasto tra due contrapposti orientamenti insorti in seno alle sezioni semplici della Corte medesima. in realtà, gli orientamenti espressi nel passato in subiecta materia dal giudice di legittimità in sede penale risultano essere stati tre: il primo, maggioritario e oggi disatteso dalle sezioni unite, che riconnetteva al concetto di nesso causale il criterio delle serie e apprezzabili possibilità di successo della condotta impeditiva omessa; il secondo, minoritario, fondato sul criterio della probabilità coincidente o prossima alla certezza; il terzo, infine, fatto proprio in sede di risoluzione di contrasto, dell’elevato grado di credenza razionale.

In particolare, le sezioni unite penali, nella sentenza F., evidenziano come lo schema condizionalistico disegnato dagli artt. 40 e 41 c.p. vada ad integrarsi con il criterio della sussunzione sotto leggi scientifiche, onde fornire garanzie di determinatezza alla fattispecie mercè la ricerca e l’approdo ad un indissolubile legame della causalità con i dati oggettivi che discendono dalle leggi scientifiche stesse. Disattesa, così, la ricostruzione della causalità in termini di “serie e apprezzabili possibilità di successo” (che viene definita “nozione debole della causalità giuridica”), dacchè una verifica siffatta verrebbe a sostituire all’oggettivo accertamento del nesso di causa un mero accertamento dell’aumento del rischio, trasformando i reati omissivi impropri in reati di pericolo o di mera condotta (e così violando i principi di legalità, tassatività e tipicità delle fattispecie criminose), e prese le distanze dall’orientamento della “probabilità prossima alla certezza” (perchè una spiegazione causale di tipo deterministico e non induttivo secondo criteri di utopistica certezza assoluta finirebbe con il frustrare gli scopi preventivo-repressivi del processo penale), le ss.uu. adottano, nella sostanza, l’orientamento intermedio dell’elevato grado di credibilità razionale dell’accertamento giudiziale; così tracciando definitivamente il confine tra probabilità statistica e probabilità logica: (“non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma o meno dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poichè il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto sulla base delle circostanze del fatto e dell’evidenza probatoria, disponibile”) Premessa la indiscutibile condivisibilità (e applicabilità tout court) del generalissimo principio che vuole preservato, in capo al giudice, quel margine irrinunciabile quanto inevitabile di verifica “logica” del rapporto di causalità al di fuori dei coefficienti meramente statistici e di altre valutazioni provenienti dagli accertamenti tecnico-scientifici, il primo interrogativo che il ricorso pone è quello della applicabilità del principio di causa penalmente rilevante così ricostruito dalle sezioni unite “anche al distinto settore della responsabilità civile, a differenza di quanto avviene per il diritto anglosassone e nordamericano” (come testualmente mostrano di ritenere i giudici di quel collegio).

Prescindendo dai possibili rilievi critici (non rilevanti in questa sede) da muoversi a tale ultima affermazione (come osserva un’attenta dottrina, difatti, il dato comparatistico porta piuttosto alla conclusione per cui anche nei sistemi di common law la giurisprudenza civile sia venuta a muoversi su piani diversi rispetto alle corti penali, avendo sviluppato maggiormente e in modo decisamente più incisivo teorie quali quella della causalità adeguata e del rischio evitabile), è lo stesso principio della coincidenza tra concetto di causalità in sede penale e di causalità in sede civile – sostenuta, in questa sede, con particolare vis argomentativa dal ricorrente – che non può dirsi condivisibile.

Come già da tempo una attenta dottrina ha ritenuto di sottolineare, invero, le esigenze decostruttive e ricostruttive dell’istituto del nesso di causa sottese al sottosistema penalistico non sono in alcun modo riprodotte (nè riproducibili) nella diversa e più ampia dimensione dell’illecito aquiliano, tanto sotto il profilo morfologico della fattispecie, quanto sotto l’aspetto funzionale.

Sotto il profilo morfologico, difatti, va considerato, da un canto, come il baricentro della disciplina penale con riferimento al profilo causale del fatto sia sempre e comunque rivolto verso l’autore del reato/soggetto responsabile, orbitando, viceversa, l’illecito civile (quantomeno a far data dagli anni ’60) intorno alla figura del danneggiato; dall’altro, come, alla peculiare tipicità del fatto reato, faccia da speculare contralto il sistema aperto ed atipico dell’illecito civile (non è questa la sede per indagare funditus sul concetto di atipicità, se essa, cioè, sia riferita al fatto inteso come accadimento storico ovvero come evento di danno – e giammai, comunque, alle conseguenze dannose del fatto -, evento di danno che, a far data dagli anni ’70, dottrina e giurisprudenza di questa stessa corte hanno più correttamente evidenziato come vero baricentro dell’illecito per vulnerare alfine la limitazione dell’art. 2043 c.c. ai soli diritti soggettivi assoluti).

Sotto il profilo funzionale, in sintonia con la più attenta dottrina, va considerato:

– da un canto, che la valutazione del nesso di causa, fondata esclusivamente sul semplice accertamento di un aumento (o di una speculare, mancata diminuzione) del rischio in conseguenza della condotta omessa, è criterio ermeneutico che inquieta l’interprete penale, poichè realmente trasforma surrettiziamente la fattispecie del reato omissivo improprio da vicenda di danno in reato di pericolo (o di mera condotta), mentre la stessa preoccupazione non pare esportabile in sede civile, dove l’accento è posto, ormai, sul concetto di “danno ingiusto”;

– dall’altro lato, come ancora osservato in dottrina, che conseguenza della atipicità dell’illecito è la sua interazione con altre discipline (economiche e sociali, e non necessariamente solo scientifiche, funzionali, queste, in sede penale, a svolgere il compito di “legge di copertura”), onde pervenire al risultato finale di costruire una credibile teoria della prevenzione efficiente del costo sociale dei danni, allocando la responsabilità (anche) secondo criteri elastici che si strutturano (ormai da almeno un trentennio) seguendo una sempre più notevole ed accurata individuazione (specie in campo medico – professionale) delle tecniche giuridiche attraverso le quali pervenire ad una più articolata e complessa distribuzione dei rischi comunque e sempre collegati a tale attività.

Tale evoluzione segue, non a caso, la parallela evoluzione delle strutture e della natura stessa della responsabilità civile che, immaginata, all’epoca della codificazione del 1942, in una dimensione sinergica tra una vera e propria Generalklausel (l’art. 2043 cit.) e le successive norme esemplificative, secondo una struttura aperta dell’illecito, ma pur sempre secondo funzionalità di tutela dei (soli) diritti soggettivi assoluti, viene via via “ripensata” come storia (anche e soprattutto intellettuale) sempre più raffinata, come un problema di diritto vivente da rielaborare incessantemente secondo modelli dettati dalle complesse istanze sociali, in funzione della ricerca di criteri sempre più articolati di attribuzione di un determinato “costo” sociale, da allocarsi di volta in volta presso il danneggiato ovvero da trasferire ad altri soggetti (sempre più spesso, non necessariamente i diretti danneggianti).

Il sottosistema della responsabilità civile diventa, così, un satellite sperimentale di ingegneria sociale (che si allontana definitivamente dall’orbita dello speculare sottosistema penalistico), demandata, quanto a genesi e funzioni, quasi interamente agli interpreti, il cui compito diviene sempre più lo studio dei criteri di traslazione del danno. In questo quadro, il sottosistema della responsabilità medica diviene, in questo quadro, il topos “disfunzionale” al suo stesso interno rispetto agli schemi classici della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, dell’obbligazione di mezzi e di risultato, dove un tempo “pendolare” segna diacronicamente tappe non lineari e non armoniche, per produrre nuovi, repentini e talvolta sorprendenti legami di senso e di struttura tra fatti concreti – l’intervento del medico – e moduli giuridici – la sua responsabilità – un tempo tra sè alieni, che officia la mutazione genetica della figura del professionista, un tempo genius loci ottocentesco, oggi ambita preda risarcitoria).

La disamina che precede conduce, dunque, ad una prima conclusione, che impone il rigetto, in parte qua, del motivo di ricorso: il modello di causalità sì come disegnato funditus dalle sezioni unite penali mal si attaglia a fungere da criterio valido anche in sede di accertamento della responsabilità civile da illecito omissivo del sanitario.

Resta l’interrogativo sui criteri idonei a tracciare le linee-guida del corretto accertamento del nesso di causa in sede di illecito aquiliano da condotta omissiva del sanitario.

Da tempo la dottrina evidenzia come, in sede civile, l’elaborazione di criteri di individuazione e valutazione della relazione causale tra il fatto e l’evento (e/o tra l’evento e il danno) ha sovente condotto ad approdi ermeneutici non certo caratterizzati da coerenza e univocità.

Questo collegio non può non rilevare, in limine, come tale inquietante disomogeneità di criteri e di pensiero si rivelerà come costante proprio di questa stessa giurisprudenza di legittimità, sovente chiamata a risolvere, in materie sicuramente delicate, come l’infortunistica o la responsabilità professionale, singole quanto complesse vicende, umane e processuali, le cui peculiarità specifiche mal si attagliano ad unitarie e articolate generalizzazioni teoriche.

Di qui, il contrasto, tra decisioni recenti di questa Corte tuttora non univoche su temi di ampio respiro, che potrebbero non a torto essere definite “macroaree di conflitto”, quali: 1) il concetto di (e le differenze tra) causalità materiale e causalità giuridica; 2) il criterio di collegamento da adottare (alto grado di probabilità, probabilità, seria ed apprezzabile possibilità, semplice possibilità – con riguardo a quella peculiare fattispecie costituita dalla cd. “perdita di chance” -) tra la condotta e l’evento di danno;

3) la collocazione del fortuito nell’area della colpa ovvero nel territorio del nesso causale; 4) la commistione, ovvero la rigida separazione logica e cronologica, tra gli elementi strutturali dell’illecito: la colpa, il nesso causale.

Vero è che la natura stessa della fattispecie del nesso di causa si presenta, come già questa Corte ha avuto modo di affermare (Cass. 7997/2005) di per sè come un vero e proprio ossimoro fin dal momento in cui se ne predicano semplici quanto insopprimibili esigenze gnoseologiche. L’incipit di ogni indagine in tema di nesso causale, difatti, ne propone ad ogni passo “l’accertamento”, ogni scritto sul tema della causalità anela “all’accertamento del nesso causale”, muovendo così, del tutto inconsapevolmente, su di un terreno già assai scivoloso, se lo stesso sintagma “accertamento del nesso causale” cela una prima, latente insidia lessicale, dacchè ogni “accertamento” postula e tende ad una operazione logico-deduttiva o logico-induttiva che conduca ad una conclusione, appunto, “certa”; mentre un’indagine, per quanto rigorosa, funzionale a predicarne l’esistenza sul piano del diritto, si arresta, sovente, quantomeno in sede civile, sulle soglie del giudizio probabilistico (sia pur connotato da un diverso livello di intensità, dalla “quasi certezza” alla “seria ed apprezzabile possibilità”).

La questione del nesso causale in seno al sottosistema della responsabilità civile è, dunque, ancora ben lungi dal potersiritenere avviata a soddisfacente soluzione.

Una compiuta indagine sull’aspetto genetico dell’istituto del nesso causale conduce ad una prima, significativa rilevazione ermeneutica, quella per cui nulla di realmente definito parrebbe emergere dalle fonti legislative, penali e civili, sul tema della causalità in sè considerata: l’art. 40 c.p., rubricato “rapporto di causalità”, stabilisce che “nessuno può essere punito… se l’evento da cui dipende l’esistenza del reato non è conseguenza della sua azione od omissione”, fissando il solo principio di equivalenza fra il non fare ed il cagionare, e discorrendo genericamente di “conseguenze” al momento di individuare caratteri e peculiarità del nesso tra condotta ed evento; il successivo art. 41 c.p. si occupa del concorso di cause, per stabilire poi, in modo apparentemente superfluo, il principio “dell’interruzione del nesso causale” conseguente all’intervento di quella causa “sufficiente da sola a determinare l’evento”. Gli artt. 1227 e 2043 c.c. strutturano, rispettivamente, il rapporto tra fatto – doloso o colposo – ed evento – dannoso – in termini di “cagionare”, senza ulteriori specificazioni, mentre l’art. 1223 c.c. si riferisce, come sovente rilevato in dottrina e da questa stessa giurisprudenza, al nesso di condizionamento che lega non la condotta all’evento, ma l’evento/inadempimento ai danni/conseguenza, dei quali predica, a fini risarcitori, il necessario carattere di “conseguenza immediata e diretta” dell’inadempimento o del ritardo (in dottrina, si è affermato che l’art. 1223 c.c., e ss. dettano regole attraverso le quali il legislatore, presupponendo già risolto il problema dell’imputazione – e quindi già accertata l’esistenza della responsabilità – si preoccupa soltanto di determinare l’estensione della stessa, risolvendo, così, un problema che non è più di causalità, ma di ammontare del danno risarcibile.

Dal combinato disposto degli artt. 40 e 41 c.p. deriverebbe, secondo l’orientamento prevalente (ma autorevolmente contestato) in seno alla dottrina penalistica, un procedimento bifasico funzionale all’accertamento del nesso causale: dapprima, mediante la teoria della conditio sine qua non, si procede alla individuazione di tutte le cause di un determinato evento; successivamente, procedendo lungo la strada che conduce alla ipotetica interruzione del nesso di causa, si provvede a circoscrivere ad alcune soltanto, tra le molteplici cause condizionanti di ciascun evento, la possibile eziogenesi dello stesso.

Proprio questa seconda fase dell’accertamento è stata e resta oggetto di un vivace dibattito, che si protrae sin dall’800: la dottrina penalistica, nel tempo, elaborerà un numero imprecisato di teorie sull’argomento: conditio sine qua non; causalità adeguata e/o umana; scopo della norma violata; signoria dell’uomo sul fatto; aumento del rischio.

La giurisprudenza civile, a sua volta, pur non senza oscillazioni, si attesterà, in prevalenza, sulla linea di confine ove tutti gli antecedenti causali, in mancanza dei quali non si sarebbe verificato l’evento lesivo, assumono rilievo eziologico, abbiano essi agito in via diretta o soltanto mediata, salvo il temperamento normativo della “causa prossima da sola sufficiente a produrre l’evento”.

Nel sistema della responsabilità civile, la causalità assolve, comunque, alla duplice finalità di fungere da criterio di imputazione del fatto illecito e di regola operativa per il successivo accertamento dell’entità delle conseguenze pregiudizievoli del fatto che si traducono in danno risarcibile.

Essa va pertanto scomposta (secondo l’opinione largamente prevalente) nelle due fasi corrispondenti al giudizio sull’illecito (nesso condotta/evento) e al giudizio sul danno da risarcire (nesso evento/danno).

Ed è opinione altrettanto prevalente, in dottrina come in giurisprudenza, quella secondo la quale, nel macrosistema civilistico, l’unico profilo dedicato espressamente dal legislatore del ’42 al nesso eziologico sia quello ricavabile dall’art. 2043 c.c. dove l’imputazione del “fatto doloso o colposo” è addebitata a chi “cagiona” ad altri un danno ingiusto.

Un’analoga disposizione sul danno ingiusto, e non sul danno da risarcire, non è richiesta in tema di responsabilità contrattuale o da inadempimento, perchè in tal caso il soggetto responsabile è, di regola, il contraente o il debitore rimasto inadempiente. Sicchè questa stessa giurisprudenza di legittimità, partendo dall’ovvio presupposto di non dover identificare il soggetto responsabile del fatto dannoso, ha individuato una serie di soluzioni “pratiche”, caso per caso, senza dover optare, in tema di responsabilità ex contractu, per una precisa scelta di campo onde coniugare il “risarcimento del danno”, cui è dedicato l’art. 1223 c.c., con il rapporto di causalità.

Il sistema operazionale di valutazione e determinazione dei danni (anche extracontrattuali, in virtù del rinvio operato dall’art. 2056 c.c.) appare, nel suo complesso, composto, comunque, dagli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c. (nonchè, limitatamente alla sola responsabilità contrattuale, dalla peculiare disposizione dell’art. 1225 c.c.: nel plesso costituito da tali norme trova altresì cittadinanza il principio ricavabile dall’art. 1221 c.c. – effetti della mora debendi sul rischio da impossibilità sopravvenuta della prestazione -, che si fonda su di una inferenza di tipo ipotetico/differenziale tra la situazione quale sarebbe stata senza il verificarsi del fatto dannoso e quella effettivamente realizzatasi, id est il cd. giudizio “controfattuale”). Qui il giudizio ipotetico assume il valore di criterio idoneo a valutare compiutamente l’ammontare del danno patrimoniale, criterio dunque di causalità ipotetica, necessario onde non tramutare in (indebito) arricchimento il (debito) risarcimento spettante al danneggiato.

Le disposizioni del capo 3^ del libro delle obbligazioni in tema di inadempimento hanno in comune, dunque, la funzione di adeguare il risarcimento al danno effettivamente subito dal danneggiato e di allocare presso il responsabile le conseguenze delle ripercussioni patrimoniali sfavorevoli che il danneggiato non può dover subire.

Sul piano della operatività concreta, peraltro, le norme hanno una distinta funzione e la disposizione dell’art. 1223 c.c. si pone, rispetto alle altre, in termini di vero e proprio ius singultire, poichè con essa l’ordinamento limita il risarcimento alla perdita subita ed al mancato guadagno (che conseguono tipicamente, in base all’id quod plerumque accidit, al fatto dannoso del tipo di quello verificatosi) in quanto conseguenze immediate e dirette dell’inadempimento o di altro fatto dannoso, così allocando presso il danneggiante non una qualsiasi ripercussione patrimoniale, ma ciò che costituisce il danno vero e proprio (id est, il “danno ingiusto”). E a ciò si giunge attraverso un giudizio ipotetico/differenziale tra condizione (dannosa) attuale e condizione del danneggiato quale sarebbe risultata in assenza del fatto dannoso.

Per quanto concerne i rapporti che intercorrono tra il comportamento antigiuridico del soggetto agente ed il fatto (o evento), e tra quest’ultimo ed il danno propriamente detto, la loro identificazione muta a seconda che il danno sia ritenuto un elemento qualificante il “fatto illecito” (e dunque interno alla stessa fattispecie sul piano morfologico) ovvero soltanto un effetto dello stesso (e per ciò stesso, al di fuori di essa, attenendo esso al piano effettuale).

Va allora ribadito che, secondo l’opinione assolutamente prevalente, occorre distinguere nettamente: da un lato sta il nesso, che deve sussistere tra comportamento ed evento perchè possa configurarsi, a monte, una responsabilità “strutturale” (Haftungsbegrundende Kausalitat); dall’altro, sta il nesso che, collegando l’evento al danno, consente l’individuazione delle singole conseguenze dannose, con la precipua funzione di delimitare, a valle, i confini di una (già accertata) responsabilità risarcitoria (Haftungsausfullende Kausalitat).

Un paradigma normativo della distinzione, secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalente, è ravvisabile, rispettivamente, nel primo e nell’art. 1227 c.c., comma 2. La prima, partendo della disposizione (se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate), lascia chiaramente intendere che il legislatore ha preso in esame l’ipotesi in cui il fatto del creditore/danneggiato interviene a spezzare il legame, a monte, tra comportamento del soggetto agente ed evento, escludendo così la totale imputabilità del fatto all’agente, e limitando di conseguenza la responsabilità di quest’ultimo. Il comma 2, al contrario (il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza), chiarisce in che modo il fatto del creditore possa influire, a valle, sul diverso rapporto evento-danno, e cioè rendendo non più risarcibili talune delle conseguenze immediate e dirette dell’evento, nonostante sia già stata accertata la piena responsabilità del danneggiante, e sia già stato determinato il risarcimento attraverso il filtro dell’art. 1223 c.c..

Così, da una lettura sistematica delle norme del codice civile vigente dettate in tema di risarcimento del danno, sembra emergere un plesso operativo razionale e coerente, articolato secondo un criterio di consequenzialità in virtù del quale il legislatore opera una netta separazione tra il momento (strutturale) dell’accertamento della responsabilità e quello (funzionale) del contenuto della stessa. Ma, mentre nella responsabilità contrattuale, l’art. 1218 c.c. è volto unicamente a sanzionare la condotta del debitore (inadempiente o in ritardo), la cui identificazione costituisce un prius logico già esistente (che si compie proprio attraverso il collegamento necessario con l’obbligazione rimasta inadempiuta), nel territorio della responsabilità aquiliana l’inesistenza di un titolo, e dunque di un rapporto già in atto tra danneggiante e danneggiato, giustifica la più articolata disciplina contenuta in quella serie di norme inserite nella prima parte del titolo 9^ del libro quarto (artt. 2043-2054 c.c.), che postula il previo accertamento del soggetto responsabile.

 

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  1. L’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di relativa mancata prestazione da parte del paziente.

  2. Si è da questa Corte ad esempio ritenuto non validamente prestato un consenso ottenuto mediante la sottoposizione al paziente, ai fini della relativa sottoscrizione, di un modulo del tutto generico, non essendo in tal caso possibile desumere con certezza che il paziente abbia ricevuto le informazioni del caso in modo esaustivo (v. Cass., 8/10/2008, n. 24791).

  3. A tale stregua deve allora ritenersi a fortiori inidoneo un consenso come nella specie dalla paziente asseritamente prestato oralmente.

Sotto altro profilo, quanto alla domanda risarcitoria diretta a far valere la responsabilità professionale del medico nell’esecuzione di un intervento, in accordo con quanto osservato anche in dottrina va ribadito che il debitore è di regola tenuto ad una normale perizia, commisurata alla natura dell’attività esercitata (secondo una misura obiettiva che prescinde dalle concrete capacità del soggetto, sicché deve escludersi che ove privo delle necessarie cognizioni tecniche il debitore rimanga esentato dall’adempiere l’obbligazione con la perizia adeguata alla natura dell’attività esercitata); mentre una diversa misura di perizia è dovuta in relazione alla qualifica professionale del debitore, in relazione ai diversi gradi di specializzazione propri dello specifico settore di attività (cfr. Cass., 20/10/2014, n. 22222).

 

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Trattasi di due distinti diritti. Il consenso informato attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana: art. 32, 2 co., Cost.). Il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute (art. 32, 1 co., Cost.). L’autonoma rilevanza della condotta di adempimento della dovuta prestazione medica ne impone pertanto l’autonoma valutazione rispetto alla vicenda dell’acquisizione del consenso informato. Si è al riguardo precisato che, a fronte dell’allegazione di inadempimento da parte del paziente, è onere del medico provare l’adempimento dell’obbligazione di fornirgli un’informazione completa ed effettiva sul trattamento sanitario e sulle sue conseguenze , senza che sia dato presumere il rilascio del consenso informato sulla base delle qualità personali del paziente, potendo esse incidere unicamente sulle modalità dell’informazione, la quale deve sostanziarsi in spiegazioni dettagliate ed adeguate al livello culturale del paziente, con l’adozione di un linguaggio che tenga conto del suo particolare stato soggettivo e del grado delle conoscenze specifiche di cui dispone. In mancanza di consenso informato l’intervento del medico – al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità – è pertanto sicuramente illecito, anche quando sia nell’interesse del paziente. Il consenso libero e informato, che è volto a garantire la libertà dell’individuo e costituisce un mezzo per il migliore perseguimento dei suoi interessi, consentendogli di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico o anche di rifiutare (in tutte le fasi della vita, pure in quella terminale) la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla , salvo che ricorra uno stato di necessità non può mai essere presunto o tacito, ma deve essere fornito espressamente, dopo avere ricevuto un’adeguata informazione, anch’essa esplicita. Presuntiva può essere invece la prova che un consenso informato sia stato effettivamente ed in modo esplicito prestato, ed il relativo onere ricade sul medico.
avvocato malasanità Bologna, studio legale avvocato Sergio Armaroli

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Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 29 settembre 2015, n. 19212

Svolgimento del processo

Con sentenza del 13/11/2012 la Corte d’Appello di Roma ha respinto il gravame interposto dalla sig. E.C.J. in relazione alla pronunzia Trib. Roma n. 39600/03, di rigetto della domanda proposta nei confronti del sig. F.F. e delle chiamate Società Assitalia s.p.a. e Reale Mutua di Assicurazioni s.p.a. di risarcimento dei danni lamentati in conseguenza di intervento chirurgico effettuato presso la clinica (OMISSIS) , oltre che come convenuto al ginocchio destro lesionato in conseguenza di caduta su pista da sci, anche a quello sinistro, non lesionato e per il quale non aveva prestato consenso.

Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito la E. propone ora ricorso per cassazione, affidato a 13 motivi, illustrati da memoria.
Resistono con separati controricorsi il F. e la società Rome American Hospital s.r.l. (già Rome American Hospital s.p.a.).
Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva.
Già chiamata all’udienza camerale del 9/10/2013, la causa è stata rinviata alla pubblica udienza.
Motivi della decisione
Con il 1 motivo la ricorrente denunzia “violazione e falsa applicazione” degli artt. 1324, 2722 c.c., 12 disp. prel. c.c., in relazione all’art. 360, 1 co. n. 3, c.p.c..
Si duole che la corte di merito abbia posto a fondamento dell’impugnata decisione prove testimoniali erroneamente assunte, in quanto volte a provare patti aggiunti o contrari a quelli in precedenza concordati in ordine all’intervento chirurgico da effettuarsi.
Con il 2 motivo denunzia “violazione e falsa applicazione” degli artt. 1321, 1325, 1362 c.c., in relazione all’art. 360, 1 co. n. 3, c.p.c..
Si duole che la corte di merito abbia erroneamente negato natura negoziale all’atto contenuto nel documento scritto predisposto dal F. e da lei sottoscritto relativo all’intervento chirurgico da eseguirsi al (solo) ginocchio destro.
Con il 3 motivo denunzia “violazione e falsa applicazione” degli artt. 1328, 1723, 1724 c.c., in relazione all’art. 360, 1 co. n. 3, c.p.c..
Con il 4 motivo denunzia “violazione e falsa applicazione” degli artt. 1325, 1352 c.c., 32 Codice deontologico, in relazione all’art. 360, 1 co. n. 3, c.p.c..
Con il 5 motivo denunzia “violazione e falsa applicazione” degli artt. 2697 c.c., 24 Cost., in relazione all’art. 360, 1 co. n. 3, c.p.c..
Con il 6 motivo denunzia “violazione e falsa applicazione” degli artt. 1223 c.c., 2, 13, 32 Cost., in relazione all’art. 360, 1 co. n. 3, c.p.c..
Si duole che la corte di merito abbia erroneamente riconosciuto valore a consenso asseritamente prestato verbalmente nel corso dell’intervento chirurgico per l’operazione anche del ginocchio sinistro, laddove tale consenso non poteva essere stato da lei comunque validamente prestato, essendo sotto narcosi e non conoscendo l’italiano.
Lamenta che la corte di merito l’ha erroneamente gravata di un indebito onere della prova del fatto negativo della mancata prestazione di consenso informato in ordine all’operazione (anche) al ginocchio sinistro, laddove è il medico (e/o la struttura) a dover provare di avere acquisito dal paziente il consenso informato relativamente all’intervento da eseguirsi.
Con l’8 motivo denunzia “violazione e falsa applicazione” dell’art. 2727 c.c., in relazione all’art. 360, 1 co. n. 3, c.p.c..
Con il 9 motivo denunzia “violazione e falsa applicazione” degli artt. 2934, 2694 c.c., in relazione all’art. 360, 1 co. n. 3, c.p.c..
Si duole che la corte di merito abbia erroneamente desunto la presunzione di consenso all’operazione anche al ginocchio sinistro dalla mancata contestazione da parte sua nell’immediatezza al riguardo, laddove nessun onere grava in proposito a suo carico.
Con il 10 motivo denunzia “violazione e falsa applicazione” degli artt. 1176, 2236 c.c., in relazione all’art. 360, 1 co. n. 3, c.p.c..
Si duole che la corte di merito non abbia ravvisato la colpa del medico per aver operato anche il ginocchio sinistro, che era sano, e altresì in assenza di consenso informato.
Con l’11 motivo denunzia “violazione e falsa applicazione” dell’art. 246 c.p.c., in relazione all’art. 360, 1 co. n. 3, c.p.c..
Con il 12 motivo denunzia “omesso esame di fatto decisivo, omessa, contraddittoria e illogica” motivazione su punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360, 1 co. nn. 4 e 5, c.p.c..
Si duole essersi dalla corte di merito erroneamente considerato valido consenso informato quello se del caso prestato oralmente e sotto narcosi, non potendo esso invero configurare nemmeno un consenso presunto al riguardo.
I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono fondati e vanno accolti p.q.r. nei termini e limiti di seguito indicati.
Va anzitutto osservato che come questa Corte ha già avuto modo di affermare l’obbligo del consenso informato costituisce legittimazione e fondamento del trattamento sanitario senza il quale l’intervento del medico è – al di fuori dei casi di trattamento per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità – sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente (v. Cass., 16/10/2007, n. 21748).
Ai sensi dell’art. 32, 2 co., Cost. (in base al quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), dell’art. 13 Cost. (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica) e dell’art. 33 L. n. 833 del 1978 (che esclude la possibilità di accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p.) esso è a carico del sanitario, il quale, una volta richiesto dal paziente dell’esecuzione di un determinato trattamento, decide in piena autonomia secondo la lex artis di accogliere la richiesta e di darvi corso.
Trattasi di obbligo che attiene all’informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente viene sottoposto, e in particolare in ordine alla possibilità che ne consegua (cfr. Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 30/7/2004, n. 14638) un aggravamento delle condizioni di salute del medesimo, al fine di porlo in condizione di consapevolmente consentirvi (v. Cass., 14/3/2006, n. 5444).
Il medico ha pertanto il dovere di informare il paziente in ordine alla natura dell’intervento, alla portata dei possibili e probabili risultati conseguibili e delle implicazioni verificabili (v. Cass., 13/2/2015, n. 2854).
Si è al riguardo ulteriormente precisato che l’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di relativa mancata prestazione da parte del paziente (v. Cass., 13/2/2015, n. 2854. Cfr. altresì Cass., 16/05/2013, n. 11950, che ha ritenuto preclusa ex art. 345 c.p.c. la proposizione nel giudizio di appello, per la prima volta, della domanda risarcitoria diretta a far valere la colpa professionale del medico nell’esecuzione di un intervento, in quanto costituente domanda nuova rispetto a quella – proposta in primo grado – basata sulla mancata prestazione del consenso informato, differente essendo il rispettivo fondamento).
Trattasi di due distinti diritti.
Il consenso informato attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico (cfr. Corte Cost., 23/12/2008, n. 438), e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente (v. Cass., 6/6/2014, n. 12830), atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana: art. 32, 2 co., Cost.).
Il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute (art. 32, 1 co., Cost.) (v. Cass., 6/6/2014, n. 12830).
L’autonoma rilevanza della condotta di adempimento della dovuta prestazione medica ne impone pertanto l’autonoma valutazione rispetto alla vicenda dell’acquisizione del consenso informato (cfr., da ultimo, Cass., 26/7/2012, n. 13214; Cass., 27/4/2010, n. 10060, e da ultimo Cass., 6/6/2014, n. 12830).
Si è al riguardo precisato che, a fronte dell’allegazione di inadempimento da parte del paziente, è onere del medico provare l’adempimento dell’obbligazione di fornirgli un’informazione completa ed effettiva sul trattamento sanitario e sulle sue conseguenze (v. Cass., 9/2/2010, n. 2847), senza che sia dato presumere il rilascio del consenso informato sulla base delle qualità personali del paziente, potendo esse incidere unicamente sulle modalità dell’informazione, la quale deve sostanziarsi in spiegazioni dettagliate ed adeguate al livello culturale del paziente, con l’adozione di un linguaggio che tenga conto del suo particolare stato soggettivo e del grado delle conoscenze specifiche di cui dispone (v. Cass., 20/8/2013, n. 19920).
In mancanza di consenso informato l’intervento del medico – al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità – è pertanto sicuramente illecito, anche quando sia nell’interesse del paziente (v. Cass., 8/10/2008, n. 24791).
Il consenso libero e informato, che è volto a garantire la libertà dell’individuo e costituisce un mezzo per il migliore perseguimento dei suoi interessi, consentendogli di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico o anche di rifiutare (in tutte le fasi della vita, pure in quella terminale) la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla (v. Cass., 16/10/2007, n. 21748), salvo che ricorra uno stato di necessità non può mai essere presunto o tacito, ma deve essere fornito espressamente, dopo avere ricevuto un’adeguata informazione, anch’essa esplicita.
Presuntiva può essere invece la prova che un consenso informato sia stato effettivamente ed in modo esplicito prestato, ed il relativo onere ricade sul medico (cfr. Cass., 27/11/2012, n. 20984).
A tale stregua, a fronte dell’allegazione di inadempimento da parte del paziente è onere del medico provare l’adempimento dell’obbligazione di fornirgli un’informazione completa ed effettiva sul trattamento sanitario e sulle sue conseguenze, senza che sia dato presumere la prestazione del consenso informato sulla base delle qualità personali del paziente, potendo esse incidere unicamente sulle modalità dell’informazione, la quale deve sostanziarsi in spiegazioni dettagliate ed adeguate al livello culturale del paziente, con l’adozione di un linguaggio che tenga conto del suo particolare stato soggettivo e del grado di conoscenze specifiche di cui dispone (cfr. Cass., 28/8/2013, n. 19920).
Il consenso informato va d’altro canto acquisito anche qualora la probabilità di verificazione dell’evento sia così scarsa da essere prossima al fortuito o, al contrario, sia così alta da renderne certo l’accadimento, in quanto solo al paziente spetta la valutazione dei rischi cui intende esporsi, sicché il professionista o la struttura sanitaria non possono omettere di fornirgli tutte le dovute informazioni (v. Cass., 19/9/2014, n. 19731).
Orbene, va al riguardo posto in rilievo come il medico venga in effetti meno all’obbligo di fornire idonea ed esaustiva informazione al paziente, al fine di acquisirne un valido consenso, non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ne acquisisca con modalità improprie il consenso.
Si è da questa Corte ad esempio ritenuto non validamente prestato un consenso ottenuto mediante la sottoposizione al paziente, ai fini della relativa sottoscrizione, di un modulo del tutto generico, non essendo in tal caso possibile desumere con certezza che il paziente abbia ricevuto le informazioni del caso in modo esaustivo (v. Cass., 8/10/2008, n. 24791).
A tale stregua deve allora ritenersi a fortiori inidoneo un consenso come nella specie dalla paziente asseritamente prestato oralmente.
Sotto altro profilo, quanto alla domanda risarcitoria diretta a far valere la responsabilità professionale del medico nell’esecuzione di un intervento, in accordo con quanto osservato anche in dottrina va ribadito che il debitore è di regola tenuto ad una normale perizia, commisurata alla natura dell’attività esercitata (secondo una misura obiettiva che prescinde dalle concrete capacità del soggetto, sicché deve escludersi che ove privo delle necessarie cognizioni tecniche il debitore rimanga esentato dall’adempiere l’obbligazione con la perizia adeguata alla natura dell’attività esercitata); mentre una diversa misura di perizia è dovuta in relazione alla qualifica professionale del debitore, in relazione ai diversi gradi di specializzazione propri dello specifico settore di attività (cfr. Cass., 20/10/2014, n. 22222).
Al professionista (e a fortiori allo specialista) è richiesta una diligenza particolarmente qualificata dalla perizia e dall’impiego di strumenti tecnici adeguati al tipo di attività da espletare (cfr. Cass., 31/5/2006, n. 12995) e allo standard professionale della sua categoria.
L’impegno dal medesimo dovuto, se si profila superiore a quello del comune debitore, va considerato viceversa corrispondente alla diligenza normale in relazione alla specifica attività professionale o lavorativa esercitata, giacché il professionista deve impiegare la perizia ed i mezzi tecnici adeguati allo standard professionale o lavorativo della sua categoria, tale standard valendo a determinare, in conformità alla regola generale, il contenuto della perizia dovuta e la corrispondente misura dello sforzo diligente adeguato per conseguirlo, nonché del relativo grado di responsabilità (cfr. Cass., 20/10/2014, n. 22222; Cass., 9/10/2012, n. 17143).
Nell’adempimento delle obbligazioni (e dei comuni rapporti della vita di relazione) il soggetto deve osservare altresì gli obblighi di buona fede oggettiva o correttezza, quale generale principio di solidarietà sociale la cui violazione comporta l’insorgenza di responsabilità (anche extracontrattuale).
È pertanto tenuto a mantenere un comportamento leale, e ad osservare obblighi di informazione e di avviso nonché di salvaguardia dell’utilità altrui – nei limiti dell’apprezzabile sacrificio -, dalla cui violazione conseguono profili di responsabilità in ordine ai falsi affidamenti anche solo colposamente ingenerati nei terzi (cfr., con riferimento a differenti fattispecie, Cass., 20/2/2006, n. 3651; Cass., 27/10/2006, n. 23273; Cass., 15/2/2007, n. 3462; Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 24/7/2007, n. 16315; Cass., 30/10/2007, n. 22860; Cass., Sez. Un., 25/11/2008, n. 28056; Cass., 27/4/2011, n. 9404, e, da ultimo, Cass., 27/8/2014, n. 18304).
La condotta di adempimento della dovuta prestazione medica va allora valutata sotto i segnalati profili della diligenza qualificata e della buona fede o correttezza, dovendo al riguardo altresì accertarsi se le conseguenze dannose verificatesi all’esito dell’evento lesivo siano, sotto il profilo del più probabile che non (cfr., da ultimo, Cass., 26/7/2012, n. 13214; Cass., 27/4/2010, n. 10060), da considerarsi alla detta condotta causalmente astrette (cfr. Cass., 6/6/2014, n. 12830).
Le obbligazioni professionali sono dunque caratterizzate dalla prestazione di attività particolarmente qualificata da parte di soggetto dotato di specifica abilità tecnica, in cui il paziente fa affidamento nel decidere di sottoporsi all’intervento chirurgico, al fine del raggiungimento del risultato perseguito o sperato.
Affidamento tanto più accentuato, in vista dell’esito positivo nel caso concreto conseguibile, quanto maggiore è la specializzazione del professionista e la preparazione organizzativa e tecnica della struttura sanitaria presso la quale l’attività medica viene dal primo espletata.
Giusta principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, in ogni caso di “insuccesso” incombe allora al medico o alla struttura provare che il risultato “anomalo” o anormale rispetto al convenuto esito dell’intervento o della cura, e quindi dello scostamento da una legge di regolarità causale fondata sull’esperienza, dipende da fatto a sé non imputabile, in quanto non ascrivibile alla condotta mantenuta in conformità alla diligenza dovuta, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto (v. Cass., 9/10/2012, n. 17143), bensì ad evento imprevedibile e non superabile con l’adeguata diligenza (cfr., Cass., 21/7/2011, n. 15993; Cass., 7/6/2011, n. 12274. E già Cass., 24/5/2006, n. 12362; Cass., 11/11/2005, n. 22894). In altri termini, dare la prova del fatto impeditivo (v. Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11488), rimanendo in caso contrario soccombente, in applicazione della regola generale ex artt. 1218 e 2697 c.c., di ripartizione dell’onere probatorio fondata sul principio di c.d. vicinanza alla prova o di riferibilità (v. Cass., 9/11/2006, n. 23918; Cass., 21/6/2004, n. 11488; Cass., Sez. Un., 23/5/2001, n. 7027; Cass., Sez. Un., 30/10/2001, n. 13533; Cass., 13/9/2000, n. 12103), o ancor più propriamente (come sottolineato anche in dottrina), sul criterio della maggiore possibilità per il debitore onerato di fornire la prova, in quanto rientrante nella sua sfera di dominio, in misura tanto più marcata quanto più l’esecuzione della prestazione consista nell’applicazione di regole tecniche sconosciute al creditore, essendo estranee alla comune esperienza, e viceversa proprie del bagaglio del debitore come nel caso specializzato nell’esecuzione di una professione protetta.
Orbene, i suindicati principi risultano essere stati dalla corte di merito invero disattesi nell’impugnata sentenza.
In particolare là dove ha affermato che “un primo elemento – di carattere presuntivo, avuto riguardo alla evidente riconoscibilità dell’atto operatorio contrastante con la tesi dell’appellante, va individuato nella mancata contestazione della prestazione asseritamente infedele nella immediatezza dell’intervento o in occasione della consegna del foglio di dimissione o, ancora, dell’acquisizione della cartella clinica, nonché nella successiva, almeno temporanea, acquiescenza all’intervento, che inducono a ritenere l’esistenza della consapevolezza, da parte della paziente, circa l’eventualità di intervenire anche sull’altro ginocchio”; e che “ai fini informativi e di acquisizione del consenso” non è “richiesta indispensabilmente la forma scritta”.
Affermazioni invero erronee alla stregua di quanto più sopra rilevato ed esposto, nonché contraddittorie e illogiche, non risultando al riguardo dalla corte di merito spiegato come mai, avendo ricevuto dalla paziente il consenso scritto per l’operazione al ginocchio destro, il chirurgo si sia indotto ad operare (anche) quello sinistro, sulla base di un consenso asseritamente acquisito verbalmente dalla paziente, che non conosceva nemmeno l’italiano.
Dell’impugnata sentenza, assorbiti ogni altro profilo e diversa questione, s’impone pertanto la cassazione in relazione, con rinvio alla Corte d’Appello di Roma, che in diversa composizione procederà a nuovo esame, facendo dei suindicati disattesi principi applicazione.
Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie p.q.r. il ricorso. Cassa in relazione l’impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione.
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