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 Costruttore con procedura fallimentare ma con immobile giàIlFALLIMENTO DEL COSTRUTTORE – Al sicuro con laFALLIMENTO DEL COSTRUTTORE – Al sicuro con la trascrizione. Pubblicato il 6 dicembre, 2013 | Ambito: PATRIMONIO. La crisi che stringe famiglie e imprese …Il fallimento del costruttore – Fallimento e tutela degli acquirenti Comprare dal costruttore e tutelarsi dal fallimento? «È …
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FALLIMENTO IMPRESA E EFFETTI SULL’ACQUIRENTE CASSAZIONE 

Nel quarto comma dello stesso articolo 72 legge fallimentare, relativo al fallimento del venditore, si dispone che, se la cosa venduta “è già passata in proprietà del compratore”, il contratto “non si scioglie”.
Ci si può chiedere, allora, se lo stesso effetto non si determini anche per il solo fatto che il compratore abbia eseguito la propria prestazione. Ma il dubbio, ancorché comprensibile (l’adempimento di tale prestazione impedisce, infatti, di considerare il contratto “non compiutamente” eseguito “da entrambe le parti”), è infondato.
Il Legislatore ha precisato, infatti, che «se la cosa venduta non è passata in proprietà del compratore, il curatore ha la scelta fra l’esecuzione o lo scioglimento del contratto». Appare quindi evidente che nell’ipotesi inversa tale possibilità di scelta non è concessa e che il dato rilevante, in caso di fallimento del venditore, per l’esercizio del potere di scioglimento del contratto da parte del curatore fallimentare, è costituito (non dalla mancata esecuzione, totale o parziale, del contratto “da entrambe le parti”, ma) dal mancato trasferimento della proprietà della cosa venduta al compratore. Vi è quindi nella norma in esame un’innegabile asimmetrica, rilevata sin dal suo primo apparire, la cui giustificazione non appare affatto chiaro. È tuttavia evidente, tenuto conto del tenore della rubrica e della Relazione che, dei due criteri passati in rassegna, quello fondato sulla totale o parziale in esecuzione del contratto “da entrambe le parti” riveste, rispetto all’altro criterio previsto dalla stessa norma, carattere di generalità.

 

Sulla scorta di tutto quanto premesso è ora possibile passare alla soluzione del quesito, subito anticipando che le sezioni unite intendono disattendere il precedente orientamento espresso dalla menzionata Cass. n. 17197 del 2003, attraverso una trattazione concernente il generale problema della regola di conflitto tra cause di prelazione, al di là della specifica ipotesi (della quale pure si dirà) del credito fondiario, disciplinata dagli artt. 2775 bis, 2° comma, e 2825 bis c.c.

Il ragionamento parte dalla premessa che l’art. 2748 c.c., allorquando nel secondo comma stabilisce che i creditori muniti di privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari “se la legge non dispone diversamente”, fa riferimento ad una deroga non necessariamente contenuta in un esplicito precetto, ma che può e deve essere individuata nell’ordinamento nel suo complesso, attraverso la lettura e l’interpretazione normativa che tenda all’armonioso coordinamento dello specifico istituto in trattazione con l’intero sistema; così da evitare applicazioni ermeneutiche settoriali che, sebbene compatibili con il microsistema nel quale le disposizioni sono inserite, finiscano con lo stridere rispetto al complesso della materia nelle quali le norme stesse esplicano il proprio effetto. Siffatto sforzo interpretativo si impone con ancora maggior impegno quando (come nel caso di specie) le norme esaminate non appartengono all’originaria impostazione codicistica, ma sono frutto di una successiva interpolazione legislativa, mossa da esigenze sociali ed economiche via via emerse nella realtà giuridica dei commerci.

Espresse norme derogatrici alla regola del secondo comma dell’art. 2748 c.c. sono rinvenibili nel quarto comma dell’art. 2772 e nel secondo comma dell’art. 2774: il privilegio che assiste i crediti dello Stato per tributi indiretti o per canoni di concessione di acque non si può esercitare in pregiudizio dei diritti che i terzi hanno anteriormente acquistato sugli immobili. Deroga ispirata, dunque, alla diversa regola della prevalenza in base alla data di trascrizione o di iscrizione.

Nel nostro caso una espressa norma derogatoria al precetto stabilito dalla prima parte del secondo comma dell’art. 2748 c.c. non esiste, ma, come si vedrà, l’organica analisi dell’intero quadro normativo disciplinante la materia consente di affermare che i creditori muniti dello speciale privilegio del quale trattiamo non sono preferiti ai creditori muniti di ipoteca iscritta precedentemente al sorgere del privilegio stesso, secondo una ricostruzione che, come s’è detto, prescinde dalla specifica ipotesi (disciplinata dal secondo comma dell’art. 2275 bis, in relazione all’art. 2825 bis) del privilegio che assiste il credito per il finanziamento dell’intervento edilizio.

Occorre innanzitutto porre nel giusto rilievo che il privilegio che assiste il credito del promissario acquirente, conseguente alla (eventuale) mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, non si ricollega esclusivamente alla causa del credito (come prescrive la prima parte dell’art. 2745 c.c.) ma la sua costituzione necessariamente presuppone la trascrizione del contratto preliminare ai sensi dell’art. 2645 bis; rientrando, dunque, nella categoria dei privilegi la cui costituzione, come consentito dalla seconda parte dell’art. 2745 c.c., è subordinata ad una particolare forma di pubblicità. Peraltro, esso assiste il credito a condizione che gli effetti della menzionata trascrizione non siano cessati a determinati momenti (quello della risoluzione del contratto, oppure della domanda giudiziale della risoluzione, oppure della trascrizione del pignoramento, oppure ancora dell’intervento nell’esecuzione promossa da terzi).

Siffatto privilegio (come molti altri introdotti nel tempo dal legislatore in specifici settori) si aggiunge ai privilegi speciali immobiliari previsti dal codice agli artt. da 2770 a 2775, ma se ne differenzia perché non è posto, come questi, a tutela di interessi pubblici, bensì a tutela dell’interesse meramente privato del promissario acquirente.

Occorre a riguardo ricordare che gli originari privilegi speciali codicistici costituiscono il retaggio delle antiche ipoteche privilegiate, le quali venivano preferite alle ipoteche normali in ragione della particolare natura pubblica degli interessi protetti in via preferenziale. Di qui la regola di conflitto secondo cui siffatti privilegi prevalgono sulle ipoteche, anche se iscritte prima del loro sorgere. Regola oggi consacrata nel secondo comma. dell’art. 2748 c.c. e già contenuta nell’art. 1953 del codice del 1865 (benché senza l’espressa riserva che prevede il vigente testo normativo).

Autorevolissima dottrina spiega che la via scelta dal legislatore nel secondo comma dell’art. 2748 è la più conforme all’indole del privilegio, che, assistendo crediti normalmente incidenti sul processo di produzione o di valorizzazione di una cosa, deve necessariamente essere anteposto all’ipoteca. In altri termini, la ragione della maggior parte dei privilegi va ricercata nella particolare inerenza economica di alcuni crediti alla cosa gravata, la quale spiega anche la preferenza dei creditori privilegiati sui creditori forniti di garanzia reale: poiché questi ultimi acquistano un diritto al valore di scambio della cosa, sono necessariamente posposti a coloro i quali, mediante l’erogazione di energie di lavoro o di utilità dal cui corrispettivo sorge il credito, hanno contribuito alla creazione, alla conservazione o all’incremento del valore medesimo.

La stessa dottrina avvisa pure che queste considerazioni rilevano ai fini interpretativi della concreta applicazione delle norme positive e che sarebbe assurdo escludere dal novero dei privilegi le figure che hanno il presupposto in forme di pubblicità, solo perché ad esse non si applica il brocardo secondo cui privilegia non ex tempora estimantur (ossia la regola trasfusa nel secondo comma dell’art. 2748). Ponendo, così, in evidenza che, per un verso, la qualifica di “privilegio” non necessariamente comporta l’applicazione del principio secondo cui esso prevale sull’ipoteca precedentemente iscritta e che, per altro verso, l’applicazione delle ordinarie regole sulla pubblicità non consente di escludere la particolare qualifica di “privilegio” al tipo di prelazione trattato.

Il privilegio del quale si discute esplica i suoi effetti in una vicenda specularmente opposta a quella summenzionata. Esso non assiste un credito che incide sul processo di produzione o di valorizzazione della cosa (piuttosto, siffatta incidenza appartiene al credito del finanziatore dell’opera), bensì il credito del promissario acquirente che acquista il diritto al valore di scambio della cosa, e la sua costituzione è subordinata ad un preciso onere pubblicitario, così come la sua esistenza è collegata al perdurare degli effetti della pubblicità.

Ne consegue che, relativamente ad esso, non vige la regola della prevalenza dei privilegi sulle ipoteche, bensì quella del prior tempore potior in jure che pervade di sé l’intero sistema della pubblicità, facendone conseguire che l’ipoteca trascritta prima della costituzione del privilegio debba su quest’ultimo prevalere.

Cassazione
Sezioni unite civili
Sentenza 7 luglio 2004 n. 12505

(Presidente Carbone – Relatore Marziale)
Svolgimento del processo
1. Con atto notificato il 30 agosto 1991, la signora S.M. conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Trani, il signor
L.L., esponendo:
- che, con scrittura privata del 28 maggio 1988, aveva promesso di cedere in permuta al convenuto, un suolo edificatorio sito in Canosa dell’estensione di circa 1784 mq;
- che il convenuto si era obbligato, a sua volta, a cedere in controprestazione ad essa attrice o a persona da nominare la proprietà di una delle palazzine che sarebbero state costruite sull’area in questione “finita e rifinita in ogni sua parte e al pagamento di un conguaglio in denaro”;
- che una parte del conguaglio era stata versata al momento della sottoscrizione del preliminare;
- che l’area sopra indicata era stata trasferita con due distinti atti rogati, rispettivamente, il 10 settembre 1988 e il 20 gennaio 1989;
- che alla scadenza aveva, senza esito, sollecitato il convenuto a trasferire il fabbricato, previa verifica della sua rispondenza a quanto concordato.
Tanto premesso, l’attrice chiedeva che fosse disposto, ai sensi dell’articolo 2932 Cc, il trasferimento della palazzina con condanna del convenuto all’esecuzione delle opere necessarie a rendere la costruzione conforme a quanto convenuto, al pagamento delle (residue) somme dovute a titolo di conguaglio e al risarcimento dei danni.
1.1. Il convenuto non si opponeva al trasferimento del fabbricato, ma deduceva:
- che il ritardo era stato determinato dalla sospensione dei lavori e da alcune modificazioni del progetto originario disposte dalla Sovrintendenza a seguito del ritrovamento nel sottosuolo di reperti archeologici;
- che i lavori supplementari eseguiti per la realizzazione delle nuove opere richieste avevano comportato una spesa ulteriore di circa lire 41.000.000.

Chiedeva, pertanto, che fosse disposto il trasferimento della palazzina con le modifiche richieste dalla Sovrintendenza e che l’attrice fosse condannata a rimborsarlo delle maggiori spese sostenute per l’esecuzione delle nuove opere, con rivalutazione e interessi.
1.2. Il Tribunale, con sentenza del 17 febbraio 1998, disponeva il trasferimento dell’immobile in favore dell’attrice e condannava il convenuto al pagamento, a titolo di conguaglio, della complessiva somma di lire 45.304.595, con gli interessi legali dalla domanda. La pretesa risarcitoria era invece respinta, osservandosi che i ritardi nell’esecuzione dell’opera erano dipesi da causa non imputabile al convenuto. Sorte non diversa aveva la domanda di rimessione in pristino, sul rilievo che le difformità lamentate non costituivano difetti o vizi dell’opera, né irregolarità che incidevano (negativamente) sulla funzionalità del bene. Con la stessa sentenza veniva ordinato al Conservatore di procedere alla prescritta trascrizione.

La domanda era stata trascritta il 31 agosto 1991.

2. Il 25 marzo 1999 il Tribunale di Trani dichiarava il fallimento del convenuto. La Curatela proponeva appello, dichiarando che intendeva sciogliersi dal contratto, ai sensi dell’articolo 72, quarto comma legge fallimentare.
Chiedeva pertanto che, in riforma della sentenza impugnata, anche le domande riconosciute fondate dal Tribunale fossero respinte o che, quanto meno, fosse dichiarata la cessazione della materia del contendere.
La M. si opponeva all’accoglimento del gravame, assumendo che l’articolo 72 legge fallimentare, era nella specie inapplicabile, sia perché tale disposizione riguardava la vendita e non la permuta, sia perché la sentenza pronunciata dal Tribunale era comunque opponibile al fallimento. E proponeva, a sua volta appello incidentale chiedendo che la Corte, ove avesse ritenuta fondata la pretesa del curatore di sciogliersi dal preliminare, dichiarasse anche lo scioglimento dei contratti con i quali era stato disposto (il 10 settembre 19887 e il 20 gennaio 1989) il trasferimento dell’area in favore del L..

2.1. La Corte territoriale rigettava l’appello principale, proposto dalla Curatela, osservando che la facoltà accordata al curatore del fallimento dall’articolo 72, quarto comma, legge fallimentare, può essere esercitata, rispetto ai contratti di permuta, solo se nessuno dei due beni oggetto di scambio reciproco, sono passati in proprietà della controparte e che, nel caso di specie, l’area edificabile era stata invece già trasferita al L.. L’appello incidentale era dichiarato assorbito.

2.2. La Curatela chiedeva la cassazione di tale sentenza con un unico motivo di gravame, illustrato con memoria, al cui accoglimento la M. si opponeva con controricorso, anch’esso illustrato con memoria.
Il ricorso, assegnato inizialmente alla prima Sezione civile, era successivamente rimesso all’esame selle Su, in considerazione dell’esistenza, in materia, di non univoci precedenti giurisprudenziali di questa Corte.
Motivi della decisione
3. La Curatela fallimentare – denunziando violazione e falsa applicazione dell’articolo 72, quarto comma, Rd 267/41, nonché vizio di motivazione – censura la sentenza impugnata per aver negato che avesse il diritto di sciogliersi dal contratto ai sensi dell’articolo 72, quarto comma, legge fallimentare, senza considerare:
a) che, in base a quanto disposto da tale disposizione, l’esecuzione della prestazione da parte del contraente in bonis, in caso di fallimento del venditore, non è di ostacolo all’esercizio della facoltà di scelta, da parte del curatore, tra l’esecuzione del contratto e il suo scioglimento;
b) che tale principio, formulato esplicitamente per il contratto di compravendita e riconosciuto (pacificamente) applicabile anche al contratto preliminare, è da ritenersi operante anche rispetto al preliminare di permuta;
c) che, conseguentemente, non poteva esservi dubbio che, nel caso di specie, il curatore potesse legittimamente optare per lo scioglimento del contratto, sebbene la controparte avesse già provveduto al trasferimento della proprietà dell’area in favore del fallito; posto:
c1) che la posizione di quest’ultimo era assimilabile a quella del venditore e che doveva, quindi, farsi applicazione del principio sancito dall’articolo 72, quarto comma, legge fallimentare;
c2) che, in ogni caso, quando sia stato stipulato un contratto preliminare, l’esercizio della facoltà di scioglimento del contratto preliminare, l’esercizio della facoltà di scioglimento del contratto da parte del curatore del promettente venditore può essere impedito solo se, in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento, sia stato concluso il contratto definitivo, ovvero sia passata in giudicato la statuizione giudiziale che tenga luogo di quella stipulazione;
c3) che lo stesso effetto preclusivo non può invece essere riconosciuto alla trascrizione, sempre prima della dichiarazione di fallimento, della domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto.

4. Il Collegio, al quale il ricorso era stato assegnato, ha ritenuto che in ordine alla soluzione di tale specifica questione fossero emersi orientamenti non univoci della giurisprudenza di questa Corte ed ha chiesto, pertanto, che il ricorso fosse assegnato a queste Su.
Tali disarmonie si sarebbero manifestate, in particolare, tra le sentenze Cassazione 934/73; 6207/93; 871/95 (secondo le quali l’adempimento del contraente non fallito non sarebbe ostativo all’esercizio della facoltà di recesso del curatore ai sensi dell’articolo 72, quarto comma, legge fallimentare) e la sentenza 3422/74, che avrebbe invece escluso, nell’ipotesi considerata, detta possibilità.

5. Le decisioni richiamate, per la verità, non affrontano, quanto meno esplicitamente, tale questione. L’esistenza di dissonanze, anche inconsapevoli, nella giurisprudenza di questa Corte in ordine all’applicazione del citato articolo 72, quarto comma, legge fallimentare rispetto ai contratti preliminari è peraltro innegabile, come si porrà in evidenza nei paragrafi seguenti. Una riconsiderazione delle soluzioni fino a questo momento seguite appare quindi opportuna, anche in considerazione della particolare importanza della questione, la cui soluzione non di rado viene ad incidere sulla soddisfazione di un interesse primario, come quello legato all’acquisto di una casa di abitazione, riconosciuto dalla nostra Carta costituzionale meritevole di particolare protezione (articolo 47 Costituzione) e che iniziative legislative all’esame del Parlamento, confluite nel disegno di legge, recante “Delega al Governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire” (atto S2195), si propongono di tutelare in modo più incisivo di quanto non sia consentito dalle norme attualmente in vigore.

6. L’articolo 72 legge fallimentare, il cui contenuto precettivo si sostanzia nell’attribuzione al curatore del contraente fallito del potere di sciogliersi dal contratto di vendita stipulato prima della dichiarazione di fallimento, non è di agevole lettura.
Stando alla rubrica, che fa riferimento alla vendita “non ancora eseguita da entrambe le parti”, dovrebbe ritenersi che i contratti presi in considerazione, sono (soltanto) quelli non eseguiti o non compiutamente eseguiti sia dall’uno che dall’altro contraente, così come si afferma nella Relazione ministeriale, osservandosi che «la semplice esecuzione unilaterale si risolve in un credito della parte che ha eseguito verso l’altra, e i crediti si fanno valere secondo le norme proprie del fallimento» (ivi § 18), vale a dire secondo le regole del concorso.
Nei primi tre commi, che hanno riferimento al fallimento del compratore, si afferma chiaramente che la possibilità, per il curatore, di optare per lo scioglimento del contratto, presuppone, innanzi tutto, che la vendita sia ancora ineseguita o “non compiutamente” eseguita “da entrambe le parti” ne deriva, come è del reato chiarito esplicitamente dal primo comma della norma in esame, che l’integrale esecuzione della prestazione, da parte del venditore o da parte dell’acquirente, preclude al curatore di optare per lo scioglimento del contratto. Il contenuto della disposizione è quindi, sotto tale riguardo, pienamente in linea con le indicazioni che possono trarsi dalla rubrica e dalla Relazione.

6.1. Nel quarto comma dello stesso articolo 72 legge fallimentare, relativo al fallimento del venditore, si dispone che, se la cosa venduta “è già passata in proprietà del compratore”, il contratto “non si scioglie”.
Ci si può chiedere, allora, se lo stesso effetto non si determini anche per il solo fatto che il compratore abbia eseguito la propria prestazione. Ma il dubbio, ancorché comprensibile (l’adempimento di tale prestazione impedisce, infatti, di considerare il contratto “non compiutamente” eseguito “da entrambe le parti”), è infondato.
Il Legislatore ha precisato, infatti, che «se la cosa venduta non è passata in proprietà del compratore, il curatore ha la scelta fra l’esecuzione o lo scioglimento del contratto». Appare quindi evidente che nell’ipotesi inversa tale possibilità di scelta non è concessa e che il dato rilevante, in caso di fallimento del venditore, per l’esercizio del potere di scioglimento del contratto da parte del curatore fallimentare, è costituito (non dalla mancata esecuzione, totale o parziale, del contratto “da entrambe le parti”, ma) dal mancato trasferimento della proprietà della cosa venduta al compratore. Vi è quindi nella norma in esame un’innegabile asimmetrica, rilevata sin dal suo primo apparire, la cui giustificazione non appare affatto chiaro. È tuttavia evidente, tenuto conto del tenore della rubrica e della Relazione che, dei due criteri passati in rassegna, quello fondato sulla totale o parziale in esecuzione del contratto “da entrambe le parti” riveste, rispetto all’altro criterio previsto dalla stessa norma, carattere di generalità.

6.2. L’applicabilità alla permuta dell’articolo 72 legge fallimentare è data per scontata dalla giurisprudenza di questa Corte, anche se con enunciazioni generiche, che prescindono da ogni riferimento alla questione che viene in considerazione nel presente giudizio (Cassazione 871/95; 6207/93; e già 3422/74; 934/73).
Su ciò può convenirsi, tenuto conto delle affinità tra i due contratti. Non vi è dubbio, tuttavia, che la disposizione in esame debba essere posta in correlazione con l’articolo 1555 Cc, il quale stabilisce, in via generale, che le norme stabilite per la vendita si applicano alla permuta “in quanto compatibili” con tale contratto.
Nel precedente paragrafo si è posto in evidenza che il citato articolo 72 legge fallimentare nel regolare gli effetti del fallimento sui contratti di vendita stipulati prima della dichiarazione di fallimento, detta una disciplina differenziata, a seconda che il fallimento riguardi il venditore o il compratore. Ma nella permuta non è rinvenibile una siffatta distinzione di ruoli, in quanto il reciproco trasferimento delle cose (o dei diritti) oggetto del contratto comporta che ciascuno dei contraenti assuma, al tempo stesso, la posizione di alienante e di acquirente.
Deve quindi escludersi che l’incidenza del fallimento possa, in tale caso, essere diversamente regolata, a seconda che a fallire sia l’una o l’atra parte. Gli effetti della dichiarazione del fallimento saranno quindi regolati, sia nell’una che nell’altra ipotesi, in modo uniforme e secondo un criterio che non può essere individuato in quello fondato sulla mancata o incompleta esecuzione del contratto “da entrambe le parti”, posto che trattasi del criterio che assume, rispetto all’altro previsto dall’articolo 72 legge fallimentare, carattere di minore specificità (retro, § 6.1.).

6.3. La censura sopra puntualizzata alla lettera c1), del § 3 è pertanto infondata, dovendo ritenersi, per le ragioni esposte nel precedente paragrafo, che il principio sancito dal quarto comma dell’articolo 72 legge fallimentare, è inapplicabile ai contratti di permuta stipulati prima della dichiarazione di fallimento e che, pertanto, quale che sia il contraente fallito, il curatore può sciogliersi dal contratto solo se quest’ultimo è “ancora ineseguito (o non compiutamente eseguito) da entrambe le parti”.

7. Non meno infondata è la doglianza specificata alla lettera c2) dello stesso § 3, che attiene alla individuazione dei presupposti in base ai quali può ritenersi eseguita, nei contratti preliminari, la prestazione del promissorio.
L’applicabilità dell’articolo 72 legge fallimentare ai contratti preliminari non è stata mai posta in dubbio e trova oggi una testuale conferma nell’articolo 3, sesto comma, Dl 669/96 (convertito nella legge 30/1997) che ha aggiunto a tale articolo un comma ulteriore, specificamente riferito proprio al contratto in esame. In relazione ad esso si afferma, con orientamento ormai costante, che l’integrale pagamento del prezzo, da parte del promissorio acquirente, non giustifica l’affermazione che la prestazione che tale parte è tenuta ad effettuare sia stata integralmente eseguita, in quanto il suo oggetto specifico è dato dalla prestazione del consenso alla stipulazione del contratto definitivo (Cassazione, 3001/82; 70/1987; 4747/99; 1376/00).
L’affermazione muove dall’implicata premessa che il contenuto del contratto preliminare si esaurisca nell’assunzione, da parte dei contraenti, dell’obbligo di addivenire alla conclusione di un futuro contratto, destinato a costituire la fonte esclusiva dei diritti e degli obblighi riconducibili all’operazione negoziale programmata. La circostanza che le parti abbiano reciprocamente assunto l’obbligo di effettuare il pagamento del prezzo e di dar luogo all’immissione nel possesso del bene prima del trasferimento della proprietà non sarebbe idonea, secondo l’orientamento espresso da tali decisioni, ad infirmare la validità della conclusione appena formulata, in quanto si tratterebbe di effetti «solo formalmente connessi al contratto preliminare, ma sostanzialmente prodromici e anticipatori dell’assetto di interessi prefigurato nella prevista stipulazione del contratto definitivo e con questo destinato ad essere attuato» (così, testualmente: Cassazione 4747/99 cit.).

7.1. Già con la sentenza 4478/76, questa stessa Corte aveva peraltro puntualizzato che «l’anticipazione della consegna, come l’anticipato pagamento del prezzo, entra a far parte integrante del preliminare, costituendone un’obbligazione, che ha un suo titolo diverso da quello di vendita in perfetta coerenza con la regola generale che riconosce alle parti la più ampia libertà nella predisposizione del contenuto negoziale»: da tale premessa veniva tratto argomento per riconoscere al promissorio il diritto di chiedere, anziché la risoluzione del contratto, la condanna del promettente ed eliminare, a proprie spese, i vizi della cosa.
Muovendo dagli stessi presupposti, si è successivamente affermato che il promissorio, di fronte all’inesatto adempimento del promettente nell’approntare la cosa promessa, ha la possibilità di esperire l’azione diretta all’eliminazione dei vizi o quella di riduzione del prezzo, anche contemporaneamente all’esercizio dell’azione di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto, prevista dall’articolo 2932 Cc (Cassazione 3560/77; 2268/80). La sentenza 1932/82 ha, a sua volta, dichiarato ammissibile l’esecuzione in forma specifica di un preliminare di permuta di area edificabile con un appartamento da costruire sulla stessa area, la cui superficie era risultata superiore a quella pattuita, subordinatamente all’offerta, da parte del promissorio, di un conguaglio in denaro pari alla differenza tra la superficie promessa e quella accertata.
Questo orientamento interpretativo, confermato dalle Su, anche con riferimento al preliminare “puro” (sentenza 1720/85), si è consolidato (Cassazione 5716/87; 1296/00; 15958/00; 9636/01; 5509/02; 10454/03).

7.2. È così maturato progressivamente il convincimento che l’impegno assunto con il preliminare non si esaurisce nello scambio dei consensi richiesto per la stipulazione del contratto definitivo. Non solo perché l’interesse delle parti è diretto alla realizzazione dell’operazione economica programmata, rispetto alla quale il contratto definitivo assume un rilievo meramente strumentale. Ma (e soprattutto) perché la conclusione di detto contratto non è neppure indispensabile per il raggiungimento del risultato perseguito dalle parti, avendo il legislatore previsto che lo stesso obiettivo possa essere raggiunto mediante la pronuncia di una sentenza produttiva degli effetti del contratto “non concluso” (articolo 2932 Cc).
Il contratto preliminare e quello definitivo, pur rimanendo distinti, si configurano pertanto quali momenti di una sequenza procedimentale diretta alla realizzazione di un’operazione unitaria (Cassazione 5716/87). E in termini non diversi si pongono i rapporti tra il contratto preliminare e la sentenza destinata a surrogare il contratto “non concluso”, dal momento che la natura giurisdizionale dell’atto non esclude che il rapporto da essa derivante abbia pur sempre natura contrattuale. Questo spiega, tra l’altro, perché (superando il dogma della immodificabilità del contratto preliminare, il quale postula che l’assetto definitivo dell’operazione coincida esattamente con quello prefigurato nel preliminare) sia stata ammessa dalle sentenze appena ricordate, in presenza di difformità non sostanziali e di vizi incidenti (non sulla sua effettiva utilizzabilità, ma solo) sul relativo valore e su qualche secondaria modalità di godimento, la possibilità di introdurre, nel giudizio promosso ai sensi del citato articolo 2932 Cc, domande dirette a modificare o ad integrare il contenuto delle prestazioni delle parti.

7.3. Appare allora evidente che il trasferimento della proprietà del bene effettuato prima della stipula del contratto definitivo di permuta, determinando l’insorgere degli effetti finali della operazione programmata con il preliminare, realizza (sia pure rispetto ad uno soltanto dei contraenti) lo stesso risultato giuridico ricollegato, nella previsione delle parti, alla stipulazione del contratto definitivo. E non può esservi quindi dubbio che in detta ipotesi, contrariamente a quel che sembrerebbe potersi desumere dalla sentenza 4747/99 e dalle altre decisioni richiamate nel § 7, il trasferimento del bene comporti, per la parte che lo effettua, l’integrale esecuzione della prestazione dovuta, con tutte le conseguenze che ne derivano in ordine all’applicazione dell’articolo 72, legge fallimentare.
8. Resta l’ultima doglianza, puntualizzata nella lettera c3 del § 3, con la quale viene mosso alla sentenza impugnata il rilievo di non aver considerato che neppure la trascrizione della domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, eseguita dal contraente in bonis prima della dichiarazione di fallimento, preclude al curatore la possibilità di sciogliersi dal contratto preliminare stipulato con il fallito ai sensi del citato articolo 72, legge fallimentare.
L’assunto muove dal convincimento che, dopo la dichiarazione di fallimento del promettente, la domanda del promissorio, anche se trascritta in precedenza, non possa più trovare accoglimento e che, pertanto, non vi sarebbero ostacoli all’apprensione, da parte del curatore fallimentare, del bene promesso in vendita (Cassazione, 1542/58; 436/66; 172/73; 3509/82; 1497/89; Su 239/99; 4105/97; 4358/97; 4747/99; 5287/00).
L’esattezza di questo indirizzo interpretativo, anche se da tempo consolidato, deve essere riconsiderata.

8.1. È opportuno premettere che la domanda diretta ad ottenere, in costanza di fallimento, l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto è estranea alle previsioni dell’articolo 51 legge fallimentare, a norma del quale «nessuna azione individuale esecutiva può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento».
Si è ormai chiarito, infatti, che l’articolo 2932 Cc mette capo ad un provvedimento di natura cognitiva che ha la caratteristica di produrre direttamente l’effetto giuridico richiesto, dando concreta attuazione al diritto accertato, indipendentemente da ogni attività riconducibile alla nozione di esecuzione, quale considerata nel libro terzo del codice di rito: proprio per questo tale sentenza, come si riconosce nella stessa Relazione al codice (ivi, 1187), avrebbe potuto essere più propriamente inquadrata, invece che tra i provvedimenti esecutivi, tra le sentenze “costitutive” contemplate dall’articolo 2908 Cc (Cassazione 3045/95; 615/98).
Deve quindi escludersi che il divieto posto dal citato articolo 51 legge fallimentare interferisca con la proposizione della domanda in esame.

8.2. Il suo accoglimento, secondo le sentenze sopra richiamata nel § 8, troverebbe tuttavia un ostacolo insormontabile nei peculiari effetti della sentenza dichiarativa di fallimento che, “cristallizzando” il patrimonio del fallito al momento dell’apertura della procedura concorsuale (articolo 42 legge fallimentare), impedirebbero il perfezionamento della fattispecie integrata dalla pronuncia della sentenza contemplata dall’articolo 2932 Cc. Ostacolo, che non verrebbe meno neppure in presenza della trascrizione, prima della dichiarazione di fallimento, della domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre, essendo gli effetti di tale adempimento pubblicitario condizionati alla trascrizione della sentenza di accoglimento che, per le ragioni già esposte, non potrebbe essere pronunciata dopo la dichiarazione di fallimento del convenuto.

8.3. Tali considerazioni non sono condivisibili.
Il “meccanismo pubblicitario” previsto dall’articolo 2652, n. 2 Cc si articola in due momenti: quello iniziale, costituito dalla trascrizione della domanda giudiziale e quello finale, rappresentato dalla trascrizione della sentenza di accoglimento. È indubbio che la particolare efficacia della trascrizione della domanda resta subordinata alla trascrizione della sentenza e può, pertanto, manifestarsi solo se tale adempimento viene effettuato. Ma è non meno certo che gli effetti della sentenza di accoglimento, quando sia trascritta, retroagiscono alla data della trascrizione della domanda.
Invero, “fermando” alla data della trascrizione della domanda giudiziale «la situazione controversa, sì da renderla insensibile ai successivi mutamenti posti in essere dal convenuto o dai terzi, in ordine al bene oggetto della pretesa», si è inteso «preservare l’attore vittorioso dal pregiudizio, cui altrimenti sarebbe esposto durante il tempo necessario per il riconoscimento e, nel caso dell’articolo 2932, per l’attuazione del suo diritto» (Cassazione, 1/1975).
Non può quindi esservi dubbio che sia la trascrizione della domanda (e non della sentenza) ad assumere rilievo decisivo ai fini dell’opponibilità ai terzi del trasferimento attuato con la pronuncia, ai sensi dell’articolo 2932 Cc, della sentenza che produce gli effetti del contratto “non concluso”. E che l’adempimento di tale formalità sia sufficiente a far prevalere il diritto acquistato dall’attore, una volta trascritta la sentenza, sui diritti contrari o incompatibili venutisi nel frattempo a creare in capo al terzo (Cassazione 1/1975 cit.; 101/90; 3229/94; 7553/96; 42/1998; 4819/00).

8.4. Il sistema del codice civile circa gli effetti della trascrizione delle domande giudiziali trova il suo completamento nell’articolo 2915, secondo comma Cc, che risolve il conflitto tra il creditore pignorante (e i creditori che intervengono nel processo di espropriazione) e i terzi, i cui diritti siano accertati con sentenza in epoca successiva al pignoramento in base alla data della trascrizione della domanda e, quindi, adottando lo stesso criterio accolto dall’articolo 2652 Cc e dall’articolo 2653 Cc. Anche in questo caso, pertanto, la trascrizione della domanda introduttiva del giudizio ha l’effetto di “prenotare” gli effetti della futura sentenza di accoglimento, che saranno pertanto opponibili ai creditori procedenti se la trascrizione della domanda è stata effettuata prima del pignoramento.
8.5. L’articolo 45 legge fallimentare si pone in antitesi con la disciplina appena illustrata, ma la integra (così, in particolare: Cassazione 1/1975 e 101/90 citt.). Con tale disposizione si è statuito, infatti, che «le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi», (solo) se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento “sono senza effetto rispetto ai creditori”. Il che lascia intendere che, nel caso opposto, tali formalità sono invece opponibili.
Nella sentenza 1/1975, appena richiamata, si osserva, e il rilievo non può non essere condiviso, che il riferimento agli adempimenti necessari per l’opponibilità degli “atti” ai terzi si traduce nella formulazione di un criterio assolutamente generico, il quale richiede, per poter essere concretamente applicato, “di essere puntualmente specificato” a mezzo di quelle norme che, di volta in volta, a seconda della fattispecie considerata, stabiliscono quali siano le “formalità necessarie”. L’unica particolarità è data dalla circostanza che, non essendo la sentenza dichiarativa di fallimento oggetto di trascrizione o di iscrizione, l’anteriorietà dell’atto dovrà essere verificata, come del resto risulta in modo in equivoco dalla formulazione della disposizione in esame, in relazione alla data di deposito della sentenza dichiarativa di fallimento e non a quella della sua annotazione nei pubblici registri ai sensi dell’articolo 88, secondo comma, legge fallimentare, essendo tale adempimento previsto per finalità di mera pubblicità-notizia (Cassazione 1/1975; 101/90 citt.).

9. La giurisprudenza di questa Corte è univoca nel ritenere che l’articolo 45 legge fallimentare si coordini (non solo con gli articoli 2652 e 2653 Cc, ma anche) con l’articolo 2915, secondo comma, Cc e che, pertanto, sono opponibili ai creditori fallimentari (non solo gli atti posti in essere e trascritti dal fallito prima della dichiarazione di fallimento, ma anche) le sentenze pronunciate dopo tale data, se le relative domande sono state in precedenza trascritte (in tal senso, oltre le sentenze richiamate nel paragrafo precedente: Cassazione 322/66; 2529/67; 3537/77; 4915/87; 12396/98). Proprio muovendo da queste premesse si è statuito che la domanda di risoluzione di un contratto di compravendita per inadempimento dell’acquirente non trova ostacolo nella sopravvivenza del fallimento del convenuto qualora essa risulti “quesita” prima della sentenza dichiarativa del fallimento attraverso la trascrizione della relativa domanda giudiziale (Cassazione 12396/98 cit.). Deve anzi notarsi, a tale riguardo, la tendenza a considerate le ragioni del contraente in bonis, che agisca in risoluzione, prevalenti, rispetto a quelle dei creditori fallimentari, per il solo fatto che la domanda sia stata proposta prima della dichiarazione del fallimento e, quindi, anche oltre l’ambito di applicazione della disciplina della trascrizione delle domande giudiziali (Cassazione 4045/83; 1648/94; 376/98; 7178/02).

9.1. Rispetto alla domanda di “esecuzione specifica” dell’obbligo a contrarre la giurisprudenza di questa Corte, come si è anticipato, giunge invece ad una conclusione opposta, escludendo, in modo altrettanto univoco, che la trascrizione della domanda, effettuata prima della dichiarazione di fallimento, valga a rendere opponibile alla massa dei creditori l’eventuale sentenza di accoglimento trascritta dopo la dichiarazione di fallimento (retro, § 8).
Tale approdo interpretativo non appare però persuasivo. Tanto più che la proponibilità, anche nei confronti del fallimento, dell’azione prevista dall’articolo 2932 Cc è esplicitamente riconosciuta in un’ipotesi (quella del mandante che agisca per conseguire il trasferimento in suo favore degli immobili acquistati per suo conto dal mandatario) che, come non sé mancato di rilevare, si inquadra perfettamente nello schema dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre (articolo 79, comma 1 legge fallimentare in relazione all’articolo 1706, secondo comma Cc).

9.1.1. A sostengo di tale orientamento ci si è richiamati, innanzitutto, alla “intangibilità” del patrimonio del fallito, osservando che i suoi beni, essendo vincolati al soddisfacimento dei crediti indicati nell’articolo 111 legge fallimentare, non potrebbero essere destinati, neppure in parte, ad una finalità diversa.
È agevole replicare, tuttavia, che, contrariamente a quel che sembrerebbe doversi desumere dal primo comma dell’articolo 42 legge fallimentare, l’intangibilità (o, se si preferisce, l’indisponibilità) del patrimonio fallimentare non riguarda tutti i beni appartenenti al fallito alla data della dichiarazione di fallimento, sia perché alcuni di essi sono (o possono essere) esclusi dal fallimento (articoli 46 e 47, legge fallimentare); sia perché sono ricompresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito “durante” lo svolgimento di tale procedura (articolo 42, secondo comma, legge fallimentare); sia, infine, perché l’individuazione dei beni ricompresi nel patrimonio fallimentare non può prescindere dalla considerazione di quanto stabilito dall’articolo 45 legge fallimentare, essendo evidente che l’atto, se “opponibile”, è idoneo ad incidere negativamente sulla consistenza della massa attiva fallimentare e a ridurre, quindi, la consistenza dei beni sui quali i creditori fallimentari possono soddisfarsi, non diversamente da quanto previsto per i beni pignorati (articolo 2915 secondo comma Cc).

9.1.2. Considerazioni analoghe valgono per il principio della “parità di trattamento” dei creditori fallimentari, che certo rappresenta uno degli aspetti caratterizzanti della disciplina del fallimento. Anche la portata di tale principio deve essere infatti determinata (non già in modo aprioristico, ma) tenendo conto del contenuto (di tutte) le disposizioni che regolano il concorso dei creditori e, quindi, anche dell’articolo 45 legge fallimentare. Articolo che oltretutto è, a sua volta, espressione di un più generale principio, il quale risponde all’esigenza di evitare che la durata del processo “torni a danno di chi ha ragione”. Principio, la cui operatività, già individuabile nel vigore dei codici abrogati, ha ricevuto in quelli vigenti un più ampio riconoscimento proprio in virtù della generalizzazione del principio della trascrizione delle domande giudiziali, prima prevista solo alcune ipotesi (domande di revocazione, rescissione e risoluzione) specificamente indicate (articolo 1933, n. 3 Cc 1865). E il cui rilievo è stato negli anni ulteriormente rafforzato, sia dalla ratifica (con la legge 848/55) della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, che annovera tra i diritti fondamentali dell’individuo, la cui violazione dà titolo al riconoscimento di un’equa “soddisfazione” (articolo 41), anche del diritto alla durata “ragionevole” del processo (articolo 6.1); sia dal nuovo testo dell’articolo 111, secondo comma, Costituzione, che ha assunto la “durata ragionevole” del processo quale connotato “necessario” dell’attività giurisdizionale.
Se, invero, l’interesse delle parti alla più sollecitata definizione del giudizio ha acquistato un rilievo così pregnante da giustificare il riconoscimento di un indennizzo in favore delle parti che a causa dell’eccessivo protrarsi del processo abbiano risentito ragione di danno, appare evidente che in sede interpretativa debba essere privilegiata l’applicazione delle norme che, come quelle in tema di trascrizione delle domande giudiziali, sono dirette ad evitare proprio che la durata del processo possa comprometterne la realizzazione di quella “piena tutela”, di cui la parte ha diritto di godere secondo il diritto sostanziale.
Nel caso di specie il fallimento del convenuto è stato dichiarato il 25 marzo 1999, mentre la domanda era stata trascritta il 31 agosto 1991 e la sua fondatezza era stata riconosciuta dal Tribunale con sentenza del 17 febbraio 1998.

9.1.2. Maggiore concretezza riveste l’argomento che è stato tratto dall’articolo 72 legge fallimentare, il quale riconosce al curatore del contraente fallito, in relazione ad alcune ipotesi, il potere di sciogliersi dal contratto (retro, 6). Ma neppure esso appare sufficiente a giustificare l’accoglimento dell’opinione appena riferita.
È evidente, infatti, che anche tale disposizione debba essere coordinata con quanto stabilito dal citato articolo 45 legge fallimentare. Ne deriva che, quando la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la sentenza che l’accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori e impedisce l’apprensione del bene da parte del curatore, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento accordatogli, in via generale, dall’articolo 72 legge fallimentare.
Non varrebbe osservare che la facoltà di recesso del curatore, ai sensi dell’articolo 72, quarto comma legge fallimentare, non è impedita neppure dalla stipulazione di un contratto definitivo di compravendita ad effetti obbligatori (come nelle ipotesi previste dagli articoli 1378, 1472 e 1478 Cc), se prima della data della dichiarazione di fallimento non si è prodotto l’effetto traslativo, per la decisiva ragione che in dette ipotesi gli effetti si determinano al verificarsi delle situazioni specificamente considerate dalle norme sopra richiamate e non retroagiscono, mentre, per quanto si è detto, gli effetti derivanti dalla sentenza di accoglimento della domanda trascritta, pronunciata ai sensi dell’articolo 2932 Cc, retroagiscono alla data di trascrizione della domanda (retro, § 9): se, quindi, la trascrizione è stata eseguita prima della dichiarazione di fallimento deve ritenersi che il trasferimento della proprietà del bene promesso in vendita sia avvenuto prima di tale momento, integrando gli estremi della situazione considerata dallo stesso articolo 72, quarto comma, legge fallimentare ostativa all’esercizio della facoltà di recesso da parte del curatore.
Quanto, infine, al rilievo che il contratto preliminare si atteggerebbe «quale momento di una fattispecie traslativa complessa e non ancora conclusa», il cui processo di formazione la dichiarazione di fallimento sarebbe idonea ad arrestare in modo definitivo, «anche indipendentemente dal disposto dell’articolo 72, legge fallimentare (così in particolare, Cassazione 172/73; 1542/58 cit.), può replicarsi che il contratto preliminare si inserisce certamente nel processo di formazione del contratto, ma è individuato dalla conclusione di un accordo; accordo che, pur essendo strumentale alla conclusione di un futuro contratto, è caratterizzato dall’efficacia vincolante sancita dall’articolo 1372 Cc, dalla quale le parti possono sciogliersi solo “per mutuo consenso” o “nei casi previsti dalla legge”. Il vincolo che da esso deriva non è quindi meno intenso di quello proprio degli altri contratti cosiddetti definitivi e deve pertanto escludersi che la sua forza di resistenza rispetto al potere di recesso del curatore sia più attenuata.

10. Il ricorso è quindi infondato sotto ogni profilo e deve essere conseguentemente rigettato.
L’esistenza delle dissonanze e dei contrasti rilevati nella giurisprudenza di questa stessa Corte giustifica la compensazione delle spese di questa ulteriore fase di giudizio.
PQM
La Corte, pronunciando a Su, rigetta il ricorso e compensa le spese di giudizio.
Così deciso in Roma il 4 marzo 2004.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 7 luglio 2004.

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TUTELATEVI SEMPRE CON LA FIDEIUSSIONE, RICORDANDO CHE COME ACQUISTO PRIMA CASA NON PUO’ ESSERE RICHIESTA LA REVOCATORIA FALLIMENTARE
Il nuovo terzo comma dell’art. 67 L.F., lettera c) prevede l’esenzione dalla revocatoria delle “vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado”.
Si è detto da più parti che l’introduzione di tale esenzione costituisce l’attuazione di una regola di equità ed il riconoscimento di un principio di giustizia sociale. 
E’ accaduto più volte in passato che i promissari acquirenti di un immobile destinato ad abitazione si sono trovati in grosse difficoltà a seguito della dichiarazione di fallimento del costruttore prima che fosse stato stipulato l’atto di trasferimento della proprietà dell’immobile. E molto spesso tali compratori erano costituiti da operai, impiegati, piccoli artigiani che si erano visti privati dei loro risparmi, in conseguenza della perdita delle somme già corrisposte in acconto per l’acquisto di una appartamento, quasi sempre destinato alla prima abitazione. Tale circostanza trova la sua ragione nel disposto del terzo comma dell’art. 72 L.F. il quale prevede che, in caso di fallimento del venditore, se la cosa venduta non è passata in proprietà del compratore, il curatore ha la scelta fra l’esecuzione e lo scioglimento del cont
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TUTELATEVI SEMPRE CON LA FIDEIUSSIONE, RICORDANDO CHE COME ACQUISTO PRIMA CASA NON PUO’ ESSERE RICHIESTA LA REVOCATORIA FALLIMENTAREAcquisto da impresa di costruzioni Contratto preliminare, immobili da costruire, tutela, nullità,nullità relativaCassazione civile , sez. II, sentenza 10.03.2011 n° 5749E’ nullo il contratto preliminare di vendita di un immobile da costruire a causa della mancata indicazione, nel contratto stesso, degli estremi del titolo che abilita a costruire o della sua richiesta, in violazione del D.Lgs. n. 122/2005. Quest’ultima normativa introduce nuovi strumenti di tutela a favore di chi stipula contratti aventi ad oggetto immobili da costruire o in costruzione, tra i quali la prescrizione di una serie di contenuti necessari del contratto.

/ contratto preliminare / immobili da costruire / tutela / nullità /

 

Ringrazio l’Avv. Sergio Armaroli per l’attività svolta nella compra-vendita immobiliare che mi ha consentito di diventare proprietaria dell’immobile in cui abito.

Grazie alla sua professionalità ho potuto acquistare la casa, per cui avevo già stipulato preliminare di vendita, ed andare regolarmente a rogito, cosa che appariva veramente proibitiva per gli ostacoli che interponeva l’impresa costruttrice.

L’indubbia professionalità è stata supportata da un’attività incisiva e da una tenacia non comuni, volte al conseguimento di un risultato che ritenevo impossibile ottenere. Ringrazio anche per le informazioni sempre puntualmente fornitemi riguardo ai singoli atti compiuti, in modo da farmi avere sempre un quadro dettagliato e reale riguardo allo stato della pratica.

Ringrazio, infine e soprattutto, per l’umanità la cortesia e la disponibilità, per aver saputo fornire quel sostegno, che costituisce un grosso supporto nei momenti di incertezza.

Ho trovato, veramente, il massimo di una professionalità ineccepibilmente esercitata e sostenuta da rare doti umane.

Esprimo con tutto il cuore il mio ringraziamento.

Fabiola

 

P.s. non è retorica, ma il risultato c’è ed è tangibile: casa mia, che ho il piacere di godermi ogni giorno

SEZIONE II CIVILESentenza 10 marzo 2011, n. 5749

Svolgimento del processo1. – Nel giudizio per l’esecuzione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2932 cod. civ., del preliminare, sottoscritto in data 11 agosto 2006, di vendita di un terreno edificabile con sovrastante corpo accessorio sito in (OMISSIS) e di parziale permuta, per tale immobile promesso in vendita, di porzioni immobiliari da costruire sullo stesso terreno, promosso dalla impresa edile Cocchetti s.r.l., promissaria acquirente del terreno edificabile, nei confronti dei promittenti venditori M.A., R.C. e S. R.A.M., il Tribunale di Monza, con sentenza in data 19 marzo 2008, ha rigettato la domanda di pronuncia costitutiva e dichiarato la nullità del contratto, per violazione del D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122, art. 2 (Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della L. 2 agosto 2004, n. 210), a causa del mancato rilascio della fideiussione da parte della società costruttrice.2. – La Corte d’appello di Milano, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 17 dicembre 2009, ha rigettato il gravame esperito dalla s.r.l. Cocchetti, dichiarando la nullità del contratto preliminare per una ragione diversa da quella ravvisata dal primo giudice.La Corte territoriale ha ritenuto sussistente la violazione, non del D.Lgs. n. 122 del 2005, art. 2 bensì dello stesso decreto, art. 6, comma 1, lett. i), (disposizione anch’essa invocata, sia in primo grado che in appello, dalla difesa dei promittenti venditori), a causa della mancata indicazione, nel contratto preliminare, degli estremi del titolo che abilitava a costruire o della sua richiesta, ed ha ritenuto quest’ultima disposizione applicabile anche al contratto preliminare «avente ad oggetto un immobile sulla carta.Dalla lettura del contratto preliminare dell’11 agosto 2006 – afferma la sentenza della Corte di Milano – è dato evincere … che a tale data sicuramente il permesso di costruire non era stato richiesto e, dunque, ha errato il primo giudice quando ha accolto la prima eccezione di nullità del contratto preliminare sollevata dai convenuti tempestivamente in sede di comparsa di risposta. Avrebbe dovuto, invece, accogliere la seconda eccezione, pregiudiziale al merito, quella di nullità del contratto preliminare per violazione del D.Lgs. n. 122 del 2005, art. 6 la quale, riproposta tale e quale nel presente giudizio dalla difesa degli appellati, deve ora essere accolta.3. – Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello la s.r.l.Cocchetti ha proposto ricorso, con atto notificato il 23 marzo 2010, sulla base di un motivo.Gli intimati hanno resistito con controricorso.Motivi della decisione1. – Nel denunciare violazione e falsa applicazione di norme di diritto in relazione al D.Lgs. n. 122 del 2005, artt. 1, 2 e 6 (Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della L. 2 agosto 2004, n. 210), nonchè motivazione insufficiente su un punto decisivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, la società ricorrente, con l’unico mezzo, si duole che l’art. 6 del citato D.Lgs. sia stato applicato oltre il suo ambito di operatività. Si sostiene che, diversamente da quanto ritenuto dalla Corte d’appello, la speciale normativa di tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire in tanto opera, in quanto sia stato almeno richiesto il permesso di costruire. La Corte territoriale avrebbe trascurato di considerare la peculiarità della fattispecie in esame, caratterizzata dal fatto che la società costruttrice, promittente la cessione dei due appartamenti, non era proprietaria dell’area edificabile, essendo questa, a sua volta, oggetto della promessa di cessione sancita dal preliminare. Ad avviso della ricorrente, la speciale previsione normativa sarebbe applicabile solo al costruttore che, proprietario dell’area da edificare, abbia già progettato la costruzione e, essendovi legittimato, abbia chiesto il permesso di costruire, sostenendo i relativi oneri e ricercando gli eventuali acquirenti. Non sarebbe, invece, applicabile al futuro acquirente dell’area da edificare che debba ancora acquisirla e raggiungere l’accordo con i cedenti sulle condizioni di contratto, in vista della quale non sarebbe ipotizzabile che egli possa o debba attivarsi chiedendo il permesso di costruire.2. – Il motivo è fondato.2.1. – Il D.Lgs. n. 122 del 2005 si propone di assicurare protezione alla persona fisica che, in qualità di acquirente o promissaria acquirente, stipula contratti aventi ad oggetto immobili da costruire o in costruzione, e introduce nuovi strumenti di tutela in un settore ove è statisticamente elevato sia il rischio di abusi o di gravi inadempienze da parte chi aliena, sia il pericolo che per il costruttore sopravvenga una situazione di crisi, che comporti la sua sottoposizione ad esecuzione immobiliare o ad una procedura concorsuale.A tal fine, il legislatore delegato, tra l’altro: (a) mette a disposizione (artt. 2, 3 e 4) gli strumenti negoziali accessori della garanzia fideiussoria e dell’assicurazione, resi obbligatori per preservare le ragioni dell’acquirente nei casi, rispettivamente, di crisi dell’imprenditore e di danni derivanti da rovina o da gravi difetti costruttivi dell’immobile; (b) prescrive (art. 6) una serie di contenuti necessari del contratto; (c) riconosce (art. 9), a favore dell’acquirente che sia già entrato nel possesso dell’immobile e lo abbia destinato ad abitazione principale propria o di un parente di primo grado, anche nel caso in cui abbia escusso la fideiussione, un diritto di prelazione nell’acquisto dell’immobile, in precedenza negoziato, che venga fatto oggetto di vendita forzata; (d) limita (art. 10) l’ambito di esperibilità dell’azione revocatoria fallimentare in relazione agli atti di alienazione di immobili da costruire nei quali l’acquirente si impegni a stabilire, entro dodici mesi dall’acquisto o dall’ultimazione degli stessi, la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado.2.2. – Il perimetro di applicazione della nuova disciplina di tutela introdotta dal D.Lgs. n. 122 del 2005 si trova delineato nell’art. 1.Per quello che qui rileva, gli acquisti protetti – ai quali si applicano le regole sopra indicate – sono quelli aventi ad oggetto immobili da costruire, per tali intendendosi (art. 1, comma 1, lett. d) gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità.In base alla definizione fornita dal decreto legislativo, possono ritenersi immobili da costruire tutti quegli immobili che si trovano in uno stadio di costruzione che si colloca tra i seguenti due momenti temporali della fase progettuale – edificatoria: dal lato iniziale, dopo l’avvenuta richiesta del permesso di costruire o (ricorrendo le condizioni di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 22, comma 3, recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) l’avvenuta presentazione della denuncia di inizio attività; dal lato finale, prima del completamento delle finiture e della conseguente richiesta del certificato di agibilità (il cui rilascio, ai sensi dell’art. 25 del citato testo unico, va domandato entro quindici giorni dall’ultimazione, appunto, dei lavori di finitura dell’intervento).Il riferimento alla presentazione del permesso di costruire come elemento iniziale del predetto arco temporale esclude dall’ambito di applicazione della disciplina di tutela il contratto preliminare avente ad oggetto edifici esistenti soltanto “sulla carta”, ossia già allo stato di progetto ma per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o un titolo equipollente.2.3. – Tale è, appunto, la situazione verificatasi nel caso di specie.Come risulta dagli atti di causa, M.A., R.C. e S.R.A.M. hanno “promesso di vendere” all’impresa edile s.r.l. Rocchetti un terreno edificabile, con soprastante corpo accessorio, e la parte promissaria acquirente si è impegnata a realizzare e a cedere ai promittenti venditori, in permuta parziale, due appartamenti del progettato edificio da costruire (un bilocale composto da soggiorno – cottura, camera da letto, disimpegno e bagno posto a piano terra, con portici e giardino privato con accesso indipendente; altro bilocale composto da soggiorno – cottura, camera da letto, disimpegno e bagno posto a piano terra, con relativo sottotetto, cantina e box singolo di pertinenza posti a piano interrato, portici e giardino privato, ingresso indipendente tramite ampio portico privato).E’ altresì pacifico che, al momento della stipulazione, nessuna richiesta di titolo abilitativo per la progettata attività costruttiva era già stata avanzata, essendo soltanto previsti l’obbligo della società promissaria acquirente di “presentare, a propria cura e spese, al Comune di Roncello i progetti edilizi per l’ottenimento dei necessari permessi relativi a tutti gli immobili realizzabili sul terreno oggetto di compravendita, il tutto nel rispetto delle normative urbanistiche vigenti”, nonchè l’impegno di entrambe le parti di procedere alla stipulazione dell’atto pubblico definitivo “entro e non oltre quindici giorni dal rilascio del primo permesso di costruire o denuncia di inizio attività relativi al progetto, in modo che alla parte promissaria acquirente sia consentito subentrare alla parte promittente venditrice negli obblighi nei confronti del Comune prima del rilascio del permesso di costruire medesimo, o dell’efficacia della denuncia di inizio attività”. 2.4. – La sentenza impugnata, nel giungere alla censurata soluzione, sottolinea l’esigenza di pervenire ad una “tutela forte e completa”, che ponga il promissario, destinatario della vicenda traslativa non immediata di un diritto reale su un immobile da costruire, “al riparo da ogni sorpresa”.La sentenza impugnata evidenzia, in effetti, un profilo di criticità del decreto delegato.L’edificio esistente soltanto “sulla carta”, ossia già allo stato di progetto ma per il quale non sia stato ancora richiesto il titolo abilitativo, è anch’esso un immobile da considerare in una prospettiva dinamica, ossia rispetto al quale è prevista una successiva attività edificatoria ad opera del venditore.Ed anche in una contrattazione “sulla carta” di un immobile da costruire per il quale non sia stato neppure richiesto il permesso di costruire o presentata la denuncia di inizio di attività, si pongono esigenze di tutela dell’acquirente, del tutto analoghe a quelle che, a salvaguardia della sicurezza dell’acquisto dell’immobile in costruzione, ricorrono allorchè la negoziazione si sviluppi in una vicenda nella quale l’iter urbanistico è già iniziato.L’esclusione del promissario acquirente di immobili “sulla carta” dal raggio di applicazione del decreto delegato per un verso comporta che le misure di protezione da esso previste sono destinate a non operare proprio là dove il rischio per l’acquirente è ancora più accentuato, potendo l’immobile da costruire essere destinato a rimanere tale solo nelle intenzioni del costruttore; per l’altro, offre a quest’ultimo un facile strumento di elusione per sottrarsi agli oneri, anche economici, che vengono posti a suo carico dal decreto delegato, potendo questi essere indotto a preferire la stipulazione del preliminare prima di richiedere il provvedimento abilitativo, così evitando di dover offrire la fideiussione e l’assicurazione fideiussoria.2.5. – A tale riguardo, il Collegio non conviene con la tesi, prospettata da una parte della dottrina, secondo cui dalla regola che limita l’applicazione della nuova normativa di tutela ai soli immobili per i quali sia già stato richiesto il permesso di costruire, si dovrebbe desumere, a contrario, l’illiceità del contratto preliminare che programmi il trasferimento di un immobile esistente soltanto “sulla carta”.Questa soluzione è stata avanzata sul rilievo che la delimitazione dell’ambito di applicazione della nuova normativa ai soli casi in cui è stato richiesto il provvedimento abilitativo troverebbe giustificazione nell’intento legislativo di contrastare l’abusivismo edilizio: ratio pubblicistica, quest’ultima, dalla quale dovrebbe desumersi, per ragioni attinenti al regolare funzionamento del mercato immobiliare, la nullità – non già relativa, ma assoluta per illiceità dell’oggetto – del contratto preliminare riguardante un’immobile da costruire, nel caso in cui il relativo permesso non sia stato ancora domandato.Questa Corte osserva, in senso contrario, come il D.Lgs. n. 122 del 2005 non giustifica affatto l’interpretazione secondo cui una norma, qual è l’art. 1, comma 1, lett. d), dettata con valenza puramente definitoria al fine di delimitare l’ambito di applicazione delle nuove misure, possa costituire un limite di siffatta portata all’autonomia contrattuale nei rapporti tra costruttore e promissario acquirente.E’ poi da escludere – come la dottrina più avvertita non ha mancato di sottolineare – che la ratio della nuova normativa protettiva dell’acquirente sia quella di contrastare l’abusivismo edilizio. Se l’intento primario del decreto delegato fosse stato quello di predisporre un ulteriore strumento civilistico per la repressione dell’abusivismo edilizio, da affiancare a quello discendente dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46 (che sanziona con la previsione della nullità gli atti tra vivi aventi per oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti reali su edifici la cui costruzione sia iniziata dopo il 17 marzo 1985, ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria), allora il legislatore avrebbe dovuto, per coerenza sistematica, esigere, come presupposto dell’applicabilità della disciplina, non già la presentazione della richiesta del permesso di costruire, ma l’ottenimento del titolo edilizio.D’altra parte, la circostanza che il titolo abilitativo non sia stato ancora protocollato agli atti del Comune al momento della stipula del preliminare avente ad oggetto un edificio progettato “sulla carta”, ma la cui costruzione non sia ancora iniziata, non significa che le parti vogliano poi trasferire un bene abusivo: in quel momento, se la costruzione del fabbricato non è stata ancora iniziata, non è stato commesso alcun abuso e non è stata violata alcuna disposizione urbanistico – edilizia.La tesi della incommerciabilità degli edifici da costruire prima della richiesta del permesso non è priva , infine, di inconvenienti.Essa, infatti, comporterebbe la nullità di un contratto preliminare di permuta del suolo in cambio di un edificio che il costruttore si obbliga a costruire sul terreno che lo vede destinatario della promessa di acquisto (costruttore al quale, tra l’altro, prima della stipulazione, non potrebbe essere rilasciato il permesso di costruire, giacchè questo, ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 11 può essere dato esclusivamente al proprietario del suolo o a chi abbia titolo per richiederlo: cfr. Cons. Stato, Sez. 4^, 18 gennaio 2010, n. 144); e la comporterebbe anche in caso, come quello di specie, nel quale le parti non hanno inteso programmare la costruzione e l’acquisto di un immobile abusivo, ma hanno soltanto inteso differire ad un momento successivo l’attivazione delle pratiche per l’ottenimento del titolo edilizio e per la realizzazione di un edificio “nel rispetto delle normative urbanistiche vigenti”. 2.6. – Escluso, dunque, che dal D.Lgs. n. 122 del 2005 discenda, in mancanza di una previsione espressa di divieto, l’impossibilità di stipulare contratti – con effetti meramente obbligatori – aventi ad oggetto edifici “sulla carta”, per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire, il Collegio ritiene, peraltro, che non vi siano spazi per un’interpretazione estensiva che, in nome dei principi costituzionali, ricomprenda nell’ambito definitorio, e quindi applicativo, del citato decreto legislativo il preliminare di vendita di edifici soltanto progettati.La chiarezza testuale della formula adoperata del D.Lgs. n. 122 del 2005, dall’art. 1, comma 1, lett. d), tra l’altro corrispondente alle indicazioni contenute nella L. 2 agosto 2004, n. 210, il cui art. 1, comma 1, delegava il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi recanti norme per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità – preclude la possibilità di un’interpretazione adeguatrice.L’univoco tenore letterale di una norma segna, infatti , il confine in presenza del quale il tentativo di ermeneusi costituzionalmente orientata deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale (cfr. Corte cost., sentenze n. 219 del 2008 e n. 26 del 2010).2.7. – Sennonchè, un dubbio di legittimità costituzionale che – in relazione alla omogeneità delle fattispecie poste a raffronto e alla ratio complessiva dell’intervento legislativo – mirasse a denunciare, sotto il profilo del principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.), l’ingiustificato riferimento limitante alla richiesta del permesso di costruire come presupposto per l’attivazione della tutela, non sarebbe nella specie rilevante.Invero, ciò di cui si controverte è quali siano le conseguenze derivanti dall’inosservanza della prescrizione (di cui al cit.D.Lgs., art. 6, comma 1, lett. i) che impone – a fini di chiarezza, completezza e precisione del contenuto contrattuale – l’indicazione degli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta o di ogni altro titolo abilitativo.E’ evidente che una tale prescrizione ha un senso in quanto il preliminare abbia ad oggetto un edificio per il quale, nel momento in cui viene stipulato il contratto, sia già stato richiesto il permesso di costruire, mentre sarebbe priva di ratio là dove, appunto, l’edificio oggetto della contrattazione sia soltanto progettato “sulla carta”, prima della richiesta del permesso.2.8. – Sussiste, in conclusione, l’error in iudicando denunciato dalla ricorrente.Poichè, infatti, al momento della stipulazione del preliminare l’immobile da costruire era esistente soltanto “sulla carta”, ma non era ancora stato neppure richiesto il permesso di costruire o presentata la denuncia di inizio di attività, l’immobile negoziato non rientra tra quelli oggetto del presente decreto (per usare l’espressione contenuta nell’incipit dell’art. 6, comma 1), perchè non ricade nell’intervallo temporale che consente di intenderlo “da costruire” ai fini dell’applicazione della normativa introdotta dal D.Lgs. n. 122 del 2005.Alla Corte d’appello era pertanto precluso, versandosi al di fuori dell’ambito oggettivo di operatività del decreto legislativo, interrogarsi sulle conseguenze derivanti dall’inosservanza della norma (art. 6, comma 1, lett. i) che, con riguardo al contenuto minimo del contratto avente ad oggetto un immobile da costruire, prescrive che esso “deve contenere …gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonchè di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione”.3. – La sentenza impugnata è cassata.La causa deve essere rinviata ad altra sezione della Corte d’appello di Milano.Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.P.Q.M.LA CORTE accoglie il ricorso, cassa, la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte d’appello di Milano.

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La nuova normativa sulla trascrizione del contratto preliminare.

 

Nel contesto sin qui delineato va quindi inserita la richiamata normativa (art. 3 legge 28 febbraio 1997, n. 30), la quale ha introdotto rilevanti novità nel sistema della pubblicità immobiliare, nella materia dei connessi privilegi nonché nell’ambito degli effetti del fallimento sul contratto preliminare di compravendita immobiliare, creando tre nuove norme civilistiche (artt. 2645 bis, 2775 bis e 2825 bis c.c.) ed aggiungendo un nuovo comma (il quinto) all’art. 72 Legge fall..

Il legislatore ha in tal modo perseguito l’obiettivo di rafforzare la tutela della posizione del promissario acquirente, tenuto conto degli inconvenienti e dei danni derivanti dalla precedente regolamentazione contrattuale.

Esaminiamo brevemente il contenuto di tali nuove disposizioni, nella specifica prospettiva dell’applicazione in ambito fallimentare:

a)     E’ prevista la trascrizione dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’art. 2643 c.c., purché stipulati per atto pubblico o per scrittura privata con sottoscrizione autentica o accertata giudizialmente. Si tratta quindi della trascrizione dei preliminari traslativi, costitutivi o modificativi di diritti reali su beni immobili, redatti nelle citate forme. Tale trascrizione produce gli stessi effetti di “prenotazione” in precedenza attribuiti alla trascrizione di domande giudiziali. Vale a dire che l’efficacia della trascrizione del contratto definitivo (ovvero di altro atto che costituisca comunque esecuzione del preliminare) retroagisce al momento della trascrizione del preliminare, allo stesso modo previsto per la sentenza emessa nel giudizio ex art. 2932 c.c.. Ciò comporta quindi l’inopponibilità, all’acquirente, delle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro l’alienante dopo la trascrizione del preliminare.

b)     E’ previsto un nuovo privilegio speciale immobiliare (sul bene oggetto del contratto) a favore del promissario acquirente, in relazione ai crediti maturati dallo stesso nel caso di mancata esecuzione del preliminare trascritto. Ciò consente quindi al creditore di essere preferito agli altri nella distribuzione del ricavato dalla vendita del bene. Tale privilegio, collocato al n. 5 bis dell’art. 2780 c.c., è di natura iscrizionale, in quanto la relativa costituzione deriva dalla trascrizione del preliminare ineseguito. E’ inoltre disciplinato il rapporto esistente tra il privilegio e le ipoteche relative ad operazioni di finanziamento fondiario connesse alla realizzazione ed all’acquisto del bene, con prevalenza accordata alle ipoteche, a determinate condizioni. Rispetto alle ipoteche diverse da quelle espressamente indicate, è invece sorto il problema se debba applicarsi, nella fattispecie, la generale disciplina che prevede la prevalenza dei privilegi immobiliari alle ipoteche, anche se anteriori (art. 2748, secondo comma, c.c.). La tesi maggioritaria è nel senso dell’applicazione della regola generale.

c)      L’efficacia della trascrizione del preliminare, sia ai fini della opponibilità rispetto alle successive trascrizioni ed iscrizioni sia in relazione al privilegio immobiliare, ha la durata massima di tre anni, al cui decorso la stessa cessa e si considera come mai prodotta. Sono infatti previsti due termini: uno breve, pari ad un anno dalla data convenuta tra le parti per la stipula del definitivo ed uno lungo, pari a tre anni dalla stessa trascrizione (in mancanza della data del definitivo).

d)     All’art 72 legge fall. è stato aggiunto un quinto comma, che contiene la disciplina degli effetti dello scioglimento del preliminare trascritto, a seguito di scelta operata dal curatore del promittente venditore.

 

Dopo tali note generali – che i limiti del presente scritto non consentono di approfondire ulteriormente – si ritiene di poter procedere alla breve trattazione degli effetti del fallimento del promittente venditore sul contratto preliminare di vendita immobiliare, in contrapposizione alla diversa ipotesi del contratto definitivo.

 

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Affermare la prevalenza del privilegio sulle ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare comporterebbe, infatti, un’ingiustificata disparità di trattamento a seconda che il preliminare abbia o meno esecuzione: tali ipoteche, che in caso di stipulazione del contratto definitivo sono opponibili all’acquirente (in base al principio dell’anteriorità stabilito dall’art. 2644 c.c.), in caso di inadempimento dell’obbligo di contrarre diverrebbero a lui inopponibili, per effetto del privilegio nascente dalla stessa trascrizione del preliminare, con evidente sovvertimento della regola posta dall’ultima menzionata disposizione. Tenuto, altresì, conto di un’altra praticissima ma per nulla irrilevante considerazione: ossia, che il promissario, nel momento in cui stipula il preliminare ha contezza dell’esistenza dell’iscrizione ipotecaria sul bene che va ad acquistare; diversamente, il creditore (nel caso nostro il finanziatore) che abbia sin dall’inizio dell’operazione iscritto ipoteca a garanzia del suo credito sul medesimo immobile finirebbe (seguendo l’opposta tesi) con il vedere il suo credito posposto rispetto ad una serie indefinita ed indefinibile di crediti di promissari acquirenti (muniti di crediti privilegiati) susseguitisi nel commercio dello stesso bene.

Tant’è che non è infondato l’allarme lanciato da chi ha rilevato che l’asserita prevalenza del privilegio sulle ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare potrebbe costituire fonte di gravi abusi e di accordi fraudolenti tra il promittente venditore e il promissario acquirente, volti a vanificare la possibilità di soddisfacimento dei crediti garantiti dalle predette ipoteche.

Il proprietario di un immobile gravato da ipoteca potrebbe, infatti, a

Cassazione Civile, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 341 – Pres. Plenteda – Rel. Ferro – P.M. Capasso – Banco.P.V.N. s.c.a.r.l. c. C.G. e altri

Fallimento – Ripartizione dell’attivo – Contratto preliminare trascritto – Mancata esecuzione – Privilegio del promissario acquirente – Prevalenza delle ipoteche anteriormente iscritte

(c.c. artt. 2644, 2645 bis, 2745, 2748, 2775 bis, 2780, 2825 bis; legge fallimentare artt. 26, 72)

 

 

 

 

Fallimento, contratto preliminare, scioglimento, promissario acquirente, credito

Cassazione civile , SS.UU., sentenza 01.10.2009 n° 21045

Il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva, resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti.

 

/sezioni unite / preliminare /acquirente/ fallimento / contratto preliminare /precedenza/ promissario acquirente / credito acquirente /

 

 

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Sentenza 7 luglio – 1 ottobre 2009, n. 21045

(Presidente Carbone – Relatore Spirito)

Svolgimento del processo

Nel fallimento della Nu.Na. S.n.c. di F. C. P. & C., pendente dinanzi al Tribunale di Forlì, la Cassa dei Risparmi di Forlì propose opposizione ad un piano di riparto parziale dichiarato esecutivo dal giudice delegato. Premesso che la somma distribuita costituiva il ricavato della vendita di un appartamento sul quale risultava iscritta ipoteca a garanzia del credito dalla Cassa stessa vantato in virtù di un mutuo fondiario concesso alla società costruttrice dell’immobile, l’opponente sosteneva che erroneamente tale credito era stato collocato con grado inferiore a quello vantato dal B. per il rimborso della caparra da questo versata contestualmente alla stipulazione di un contratto preliminare di acquisto del medesimo appartamento, trascritto in data successiva all’iscrizione dell’ipoteca e scioltosi ai sensi dell’art. 72 della legge fall.

Ad avviso dell’opponente, infatti, l’ipoteca concessa a garanzia del finanziamento di un intervento edilizio ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, prevalendo sulla trascrizione anteriore del contratto preliminare, a norma dell’art. 2825 bis c.c., doveva prevalere, a maggior ragione, sulla trascrizione posteriore.

Il Tribunale accolse la domanda, osservando, anzitutto, che la particolare causa di prelazione accordata al promissario acquirente dall’art. 2775 bis c.c., comma 1, non si sottrae al principio generale enunciato dall’art. 2748 c.c., 2° comma, in forza del quale i crediti muniti di privilegio speciale immobiliare prevalgono su quelli ipotecari, se la legge non dispone diversamente. Ha, tuttavia, ravvisato una tale diversa disposizione (idonea, appunto, ad invertire l’anzidetto criterio di priorità) nel combinato disposto degli artt. 2775 bis e 2825 bis c.c., reputando che dette norme siano da interpretare nel senso della prevalenza delle ipoteche iscritte a garanzia di mutui fondiari erogati a norma del R.D.L. 12 marzo 1936, n. 375, art. 38 e ss., T.U. bancario, rispetto al privilegio immobiliare accordato al promissario acquirente, indipendentemente dall’esservi stato o meno accollo del mutuo da parte dell’acquirente. Così ragionando ha, dunque, ritenuto irrilevante nella fattispecie la precedente affermazione resa sul tema da questa Corte (Cass. 14 novembre 2003, n. 17197, della quale si dirà in seguito), considerando che questa non decidesse riguardo ad un istituto di credito garantito da ipoteca ai sensi degli artt. 38 e segg. D.Lgs. n. 385 del 1993, ovvero in altro modo garantito da ipoteca.

Avverso il decreto del Tribunale di Forlì il B. ha proposto ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo. Ha resistito con controricorso la Cassa dei Risparmi, la quale ha depositato successivamente memoria. Non ha svolto difese la curatela del fallimento.

Con ordinanza interlocutoria del 20 ottobre 2008, la Prima Sezione Civile, ritenuta la sussistenza di una questione di massima di particolare importanza, avente ad oggetto la prevalenza del privilegio di cui all’art. 2775 bis c.c. sulle ipoteche per mutui fondiari iscritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare, ha rimesso gli atti al Primo Presidente, il quale ha disposto l’assegnazione della causa alle Sezioni Unite.

Motivi della decisione

I. – PREMESSA – IL RICORSO E LA QUESTIONE SOTTOPOSTA ALL’ESAME DELLE SEZIONI UNITE.

Il ricorrente, nel dedurre la violazione degli artt. 2645 bis, 2775 bis, 2748, 2° comma, e 2825 bis c.c., sostiene che il secondo comma dell’art. 2775 bis individua due soli casi di ipoteche che non soccombono al privilegio di cui al primo comma, e precisamente quelle iscritte a garanzia del mutuo erogato al promissario acquirente per l’acquisto dell’immobile e quelle iscritte a garanzia del credito edilizio nei limiti della quota che il promissario stesso si sia accollato; benché l’art. 2825 bis faccia riferimento esclusivamente alle ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare, è ovvia la prevalenza anche di quelle iscritte in epoca anteriore, ma sempre nei limiti della quota di debito che il promissario si sia accollato, non avendo egli altrimenti alcun ruolo nel rapporto tra il finanziatore ed il costruttore.

Secondo il ricorrente, il decreto impugnato contrasta, oltre che con l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, che subordina la prevalenza dell’ipoteca all’accollo da parte del promissario del debito contratto dal costruttore, anche con lo spirito della legge, che mira a tutelare i promissari acquirenti di fabbricati in corso di costruzione in caso di mancata esecuzione del preliminare o fallimento del promittente venditore.

Nella specie, pertanto, non essendo intervenuto l’accollo della quota di mutuo gravante sull’immobile promesso in vendita, troverebbe applicazione il principio generale di cui all’art. 2748, 2° comma, secondo cui il privilegio immobiliare prevale sulle ipoteche iscritte anche anteriormente, non potendo individuarsi nell’art. 2825 bis la diversa disposizione di legge che, ai sensi dell’ultimo inciso dell’art. 2748, 2° comma, consente di derogare a tale principio.

Preliminare rispetto al vaglio delle doglianze prospettate nel ricorso è l’esame della premessa giuridica dalla quale muove l’impugnato provvedimento, secondo cui il privilegio del credito del promissario acquirente per mancata esecuzione del contratto preliminare prevale, ai sensi dell’art. 2748 c.c., 2° comma, sui crediti ipotecari, anche se l’ipoteca è stata iscritta prima della trascrizione del preliminare, salvo soltanto che si tratti di ipoteche relative a mutui erogati per l’acquisto del medesimo immobile promesso in vendita o iscritte a favore dei creditori garantiti ai sensi dell’art. 2825 bis c.c. Solo ove, infatti, tale premessa fosse da condividere occorrerebbe valutare se reggono o meno alla critica le conseguenti considerazioni in base alle quali il tribunale ha ravvisato la prevalenza sul privilegio speciale spettante al promissario acquirente dell’ipoteca iscritta a garanzia del mutuo fondiario erogato dalla cassa di risparmio; qualora, viceversa, quella premessa fosse da disattendere, s’imporrebbe la correzione della motivazione del provvedimento impugnato, ma il ricorso dovrebbe essere rigettato.

La suaccennata premessa, dalla quale il tribunale prende le mosse (e la cui fondatezza è contestata dalla controricorrente), è in effetti conforme a quanto affermato nel già menzionato precedente di questa Corte (Cass. n. 17197 del 2003), secondo cui, appunto, in forza del disposto dell’art. 2748, 2° comma, c.c. (per il quale i creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecali, se la legge non dispone diversamente), anche il privilegio speciale immobiliare, previsto dal citato art. 2775 bis, prevale rispetto alle ipoteche gravanti sullo stesso immobile, pur se trascritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare da cui il privilegio scaturisce, non rilevando in contrario la natura “iscrizionale” (o “trascrizionale”) di siffatto privilegio, giacché questa non basta a rendere applicabile, in simili casi, il principio della prevalenza dei diritti secondo l’ordine delle trascrizioni e delle iscrizioni dal quale è regolata la pubblicità immobiliare.

L’ordinanza che ha rimesso la soluzione della questione alle sezioni unite ritiene che le conclusioni alle quali è pervenuta la citata sentenza n. 17197 del 2003 non abbiano placato il dibattito che già prima era insorto in dottrina in ordine alla corretta interpretazione da dare alle disposizioni dettate dal codice a tutela del promissario acquirente di immobili (introdotte, com’è noto, con il D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito con modificazioni dalla L. 28 febbraio 1997, n. 30). Dibattito che, piuttosto, ne è stato rinfocolato. Viene, allora, chiesto l’approfondimento dei seguenti punti:

a) il privilegio accordato al promissario acquirente non si ricollega esclusivamente alla causa del credito, ma presuppone necessariamente la trascrizione del contratto preliminare, alla quale pare pertanto ragionevole assegnare, in ragione della sua efficacia costitutiva, anche la funzione, ad essa connaturata, di risolvere i possibili conflitti tra titolari di diritti assoggettati al medesimo regime di pubblicità;

b) poiché nella graduazione prevista dall’art. 2780 c.c. il privilegio in questione è collocato dopo quelli che assistono i crediti per concessione di acque e per tributi indiretti, i quali non possono essere esercitati in pregiudizio dei diritti anteriormente acquisiti dai terzi sui medesimi immobili, la prevalenza di tale privilegio sulle ipoteche iscritte anteriormente renderebbe impossibile stabilire l’ordine di collocazione dei crediti;

c) detta prevalenza risulterebbe inoltre scarsamente razionale, dal momento che le ipoteche iscritte anteriormente sono certamente opponibili all’acquirente, in caso di perfezionamento del contratto definitivo di acquisto dell’immobile;

d) l’art. 2825 bis c.c., prevedendo eccezionalmente che, in caso di accollo del mutuo fondiario da parte del promissario acquirente, l’ipoteca iscritta a garanzia dello stesso prevalga sulla trascrizione anteriore del contratto preliminare, fa supporre, a maggior ragione, l’operatività del medesimo criterio in presenza di una trascrizione posteriore di tale contratto, trovando applicazione, in tal caso, i principi generali in materia di pubblicità immobiliare.

In conclusione, la questione sottoposta alle Sezioni Unite consiste nello stabilire se, ai fini della distribuzione del ricavato della vendita, disposta in sede fallimentare, di un immobile già promesso in vendita dal fallito con contratto preliminare trascritto, il privilegio che, a norma dell’art. 2775 bis c.c., assiste il credito del promissario acquirente per la mancata esecuzione del preliminare prevalga (o meno), ai sensi dell’art. 2748, 2° comma, c.c., sulle ipoteche iscritte sul medesimo immobile in data anteriore alla trascrizione del contratto preliminare.

II. – LA TRASCRIVIBILITÀ DEL CONTRATTO PRELIMINARE ED IL PRIVILEGIO CHE ASSISTE I CREDITI DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE.

La trascrivibilità del preliminare, non prevista dal testo originario del codice civile, in ragione della natura meramente obbligatoria di tale contratto, è stata introdotta dall’art. 3 del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669 (convertito con modificazioni dalla legge 28 febbraio 1997, n. 30), che ha modificato il titolo I del libro VI del codice, inserendo nel capo I l’art. 2645 bis. Questo ammette la possibilità di procedere alla trascrizione dei contratti preliminari, ancorché sottoposti a condizione o relativi ad edifici da costruire o in corso di costruzione, purché essi: a) abbiano ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1, 2, 3 e 4 dell’art. 2643; b) risultino da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.

La ratio della disciplina consiste nel tutelare il promissario, che, all’atto della stipulazione del preliminare o comunque nelle more della stipulazione del contratto definitivo, abbia corrisposto in tutto o in parte il corrispettivo dovuto, contro l’eventualità che il promittente si sottragga all’adempimento dell’obbligazione assunta, ponendo in essere atti di disposizione del bene promesso, tali da rendere impossibile il successivo trasferimento dell’immobile.

Essa muove dalla presa d’atto che, nella pratica commerciale, la stipulazione di un contratto preliminare costituisce ormai una fase pressoché imprescindibile del procedimento negoziale che conduce al trasferimento dei diritti reali immobiliari, la quale trova per lo più giustificazione nell’esigenza delle parti di consacrare provvisoriamente l’accordo raggiunto, al fine di consentire, in vista della stipulazione del contratto definitivo, la verifica dell’esatta consistenza dell’immobile, della sua conformità alle norme urbanistiche e degli oneri tributari connessi al trasferimento. A questa prassi fa riscontro, talvolta, la consegna anticipata dell’immobile e, più spesso, il versamento di uno o più acconti sul prezzo pattuito, il quale trova giustificazione, nel caso di vendita di beni ancora da edificare o in corso di costruzione, nei convergenti interessi del venditore ad autofinanziarsi mediante l’anticipata riscossione del corrispettivo e dell’acquirente a spuntare un prezzo più vantaggioso attraverso l’acquisto su progetto.

Nella vigenza del testo originario del codice civile, l’impossibilità di procedere alla trascrizione del preliminare, dovuta all’inidoneità di tale contratto a determinare il trasferimento del diritto reale, esponeva il promissario, che avesse in tutto o in parte adempiuto la propria obbligazione, al rischio dell’inadempimento della controparte, dovendo egli soccombere di fronte ad atti dispositivi eventualmente posti in essere da quest’ultima, ovvero ad atti compiuti da terzi in danno della medesima controparte; la trascrizione di questi atti, se intervenuta anteriormente al contratto definitivo, ne rendeva infatti impossibile la stipulazione, precludendo anche l’accoglimento di un’eventuale domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. A tale rischio, riconducibile alla normale alea contrattuale, si aggiungeva, nel caso in cui il promittente venditore fosse un imprenditore, quello proprio dell’attività d’impresa, che aumenta notevolmente il pericolo dell’aggressione dei beni da parte di terzi, fino all’ipotesi estrema del fallimento, che, consentendo al curatore di sciogliersi dal vincolo contrattuale (come è avvenuto nella fattispecie in trattazione), costringe il promissario acquirente ad insinuarsi al passivo per ottenere la restituzione delle somme versate e quindi ad assoggettarsi alle regole del concorso, con scarse speranze di ottenere la soddisfazione del proprio diritto, avuto riguardo alla natura chirografaria del credito.

Per evitare questi inconvenienti (ai quali, in passato, poteva ovviarsi esclusivamente attraverso la tempestiva trascrizione di una domanda di esecuzione in forma specifica) è ora riconosciuta la possibilità di tutelare il proprio diritto all’acquisto direttamente mediante la trascrizione del contratto preliminare.

L’efficacia di tale adempimento pubblicitario è disciplinata dai commi secondo e terzo dell’art. 2645 bis, i quali prevedono che, ove entro un anno dalla data convenuta tra le parti, e comunque entro tre anni dalla trascrizione del preliminare, segua la trascrizione del contratto definitivo o di un altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare, ovvero della domanda giudiziale di cui all’art. 2652, 1° comma, n. 2, gli effetti di tale trascrizione o di quella della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica del contratto preliminare retroagiscono fino alla data della trascrizione di quest’ultimo, prevalendo sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite in data successiva contro il promittente alienante. Tale efficacia è stata definita di “prenotazione” degli effetti tipici della trascrizione del contratto definitivo, e consiste nel fatto che, ove seguita da quest’ultima, la trascrizione del preliminare rende inopponibili al promissario acquirente tutte le iscrizioni o trascrizioni eseguite medio tempore nei confronti del promittente.

È tuttavia controverso se l’effetto prenotativo renda inopponibili al promissario acquirente le sole formalità pubblicitarie eseguite successivamente nei confronti del promittente alienante in virtù di titoli da lui voluti, ovvero abbia portata generale, estendendosi anche alle trascrizioni di pignoramenti o sequestri ed alle iscrizioni di ipoteche giudiziali.

In riferimento all’ipotesi di fallimento del promittente, l’art. 72, terzo comma, della legge fall., anch’esso introdotto dall’art. 3 del D.L. n. 669 del 1996, esclude infatti la prevalenza del preliminare, confermando la facoltà del curatore di sciogliersi dal contratto, ai sensi del 2° comma del medesimo articolo, e disponendo che in caso di esercizio di tale facoltà l’acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno, e gode del privilegio di cui all’art. 2775 bis c.c., a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento.

Approssimandoci alla questione in esame, occorre ricordare che, oltre all’efficacia prenotativa, l’art. 3 del D.L. n. 669 del 1996 ha attribuito alla trascrizione del contratto preliminare una peculiare efficacia costitutiva, introducendo nel titolo III del libro VI del codice civile, alla sezione III del capo II, l’art. 2775 bis, il quale, al fine di tutelare i crediti del promissario acquirente derivanti dalla mancata esecuzione del contratto preliminare, dispone al primo comma che essi “hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell’intervento nella esecuzione promossa da terzi”.

La trascrizione del preliminare fa sorgere pertanto, a favore dei crediti del promissario, un privilegio speciale immobiliare, subordinato alla condizione che gli effetti della trascrizione siano ancora in atto al momento in cui si verificano gli eventi che costituiscono causa del credito.

Tale privilegio è collocato al n. 5 dell’ordine stabilito dall’art. 2780 c.c., in particolare dopo quelli che assistono i crediti dello Stato per concessioni di acque (art. 2774) e per tributi indiretti (art. 2772).

Il 2° comma dell’art. 2775 bis prevede che esso “non è opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’art. 2825 bis”; ossia, ai creditori che abbiano iscritto ipoteca su un edificio o complesso condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia di finanziamento dell’intervento edilizio ai sensi degli articoli 38 e seguenti del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385: tale ipoteca, peraltro, prevale sulla trascrizione anteriore del contratto preliminare “limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto finanziamento che il promissario acquirente si sia accollata con il contratto preliminare o con altro atto successivo eventualmente adeguata ai sensi dell’articolo 39, comma 3, del citato decreto legislativo n. 385 del 1993”, con l’ulteriore precisazione che “se l’accollo risulta da atto successivo, questo è annotato in margine alla trascrizione del contratto preliminare”.

Quest’ultima disposizione mira a contemperare la tutela del terzo acquirente con quella dei terzi che abbiano concesso finanziamenti per l’acquisto o la costruzione dell’immobile promesso in vendita, in conformità con le finalità perseguite dall’art. 3 del decreto legge n. 669 del 1996, che consistono tra l’altro nel promuovere la realizzazione e l’acquisto della prima casa di abitazione.

Nella prima parte, essa sembra fare riferimento all’ipotesi (piuttosto marginale) in cui il promittente venditore abbia prestato il proprio consenso, prima della stipulazione del contratto definitivo, all’iscrizione di ipoteca sull’immobile promesso in vendita, a garanzia del credito derivante da un mutuo concesso al promissario acquirente: diversamente, infatti, non si spiegherebbe come quest’ultimo possa concedere ipoteca su di un bene del quale non è ancora divenuto proprietario.

Nella seconda parte, invece, la norma si riferisce alle ipoteche concesse dal promittente venditore a garanzia di crediti derivanti dai mutui fondiari accordati da banche concedenti finanziamenti a medio e lungo termine, garantiti da ipoteca di primo grado su immobili, ovvero da ipoteche di grado ulteriore nei casi consentiti dalla Banca d’Italia; in tal caso, la prevalenza dell’ipoteca è subordinata alla condizione che il promissario acquirente si sia accollato il relativo debito, nello stesso preliminare o con atto successivo annotato a margine della trascrizione, ed opera limitatamente alla quota gravante sull’immobile promesso in vendita. Tale condizione trova fondamento nella considerazione che l’opponibilità al promissario dell’ipoteca iscritta successivamente al preliminare è giustificata solo in caso di accollo del mutuo, in quanto egli diviene parte del rapporto derivante dal finanziamento, giovandosi della relativa rateazione ai fini del pagamento del prezzo; qualora invece acquisti senza accollo, pagando il prezzo direttamente al promittente, il promissario rimane estraneo al rapporto tra finanziatore, e finanziato, con la conseguenza che l’ipoteca, iscritta successivamente alla trascrizione del preliminare, non gli è opponibile.

Il privilegio in esame prevale, pertanto, ai sensi dell’art. 2645 bis, sulle ipoteche iscritte in data successiva alla trascrizione del preliminare, escluse quelle previste dall’art. 2825 bis, in quanto tale disposizione stabilisce eccezionalmente la prevalenza delle ipoteche relative a mutui erogati al promissario acquirente, nonché di quelle relative a mutui fondiari erogati al promittente venditore, che il promissario acquirente si sia accollato.

III. – GLI ORIENTAMENTI DELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO E DELLA DOTTRINA.

L’orientamento quasi unanime affermatosi nella giurisprudenza di merito sostiene che le ipoteche delle quali s’è detto siano comunque destinate a cedere in caso di concorso con il privilegio spettante al promissario acquirente.

Esso muove dal rilievo secondo cui il concorso tra privilegi ed ipoteche sarebbe regolato esclusivamente dall’art. 2748, 2° comma, non potendo trovare applicazione l’art. 2644, il quale disciplinerebbe, invece, il conflitto tra cause di prelazione e diritti reali di godimento; ciò posto, esso afferma che al principio della prevalenza dei privilegi, sancito dalla predetta disposizione, potrebbe derogarsi soltanto in presenza di un dato normativo chiaro ed inequivocabile, non ravvisabile né nell’art. 2775 bis (il quale, nella parte in cui subordina la nascita del privilegio del promissario acquirente alla trascrizione del preliminare, non introdurrebbe elementi di novità rispetto ad altre fattispecie previste dalla normativa vigente), né nell’art. 2825 bis (il quale, riferendosi alle sole ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare, non sarebbe applicabile a quelle iscritte in data anteriore).

L’indirizzo in esame riflette l’opinione espressa dai primi commentatori del decreto-legge n. 669 del 1996, i quali avevano ritenuto insuperabile il dato normativo emergente dall’interpretazione letterale degli artt. 2748, 2° comma, e 2825 bis c.c., escludendo così che le ipoteche iscritte in epoca anteriore alla trascrizione del contratto preliminare potessero prevalere sul privilegio che assiste il credito del promissario acquirente.

All’obiezione secondo cui l’ipoteca prevale sui diritti dei terzi trascritti in epoca successiva all’iscrizione, essi replicavano che ciò accade perché il rapporto tra le cause di prelazione e i diritti reali di godimento è regolato dal principio prior in tempore, potior in jure, esaltato, nel caso di immobili, dalla priorità della relativa pubblicità; nella fattispecie in esame, tuttavia, non vi è un conflitto tra il diritto del promissario di ottenere l’esecuzione specifica del contratto e l’ipoteca del terzo sullo stesso bene oggetto del preliminare, ma un conflitto tra il privilegio speciale del promissario (conseguente alla risoluzione o allo scioglimento del contratto preliminare) e l’ipoteca iscritta sullo stesso bene: si tratterebbe di un conflitto tra cause di prelazione, la cui prevalenza sarebbe disciplinata dalla legge in base ad un principio diverso da quello della priorità cronologica. Ciò spiegherebbe, tra l’altro, perché le ipoteche iscritte in data anteriore alla trascrizione del preliminare siano opponibili all’acquirente in caso di stipulazione del contratto definitivo, mentre risultano inopponibili in caso di mancata esecuzione del preliminare.

Secondo tale orientamento, la deroga al principio della prevalenza dei privilegi, richiesta dall’art. 2748, 2° comma, ai fini dell’opponibilità dell’ipoteca al creditore privilegiato, non può essere desunta dall’art. 2825 bis: tale disposizione, infatti, non ha nulla a che fare con il privilegio di cui all’art. 2775 bis, previsto per il caso di mancata esecuzione del preliminare, in quanto si limita a regolare gli effetti dell’ipoteca fondiaria edilizia sulla trascrizione del preliminare che venga regolarmente eseguito; il 2° comma dell’art. 2775 bis, inoltre, limitando la prevalenza delle ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare a quelle concesse a garanzia di mutui contratti per la costruzione o per l’acquisto dell’immobile, presupporrebbe che, al di fuori di tali ipotesi, dette ipoteche siano destinate a cedere nel concorso con il privilegio, e sarebbe quindi applicabile, a maggior ragione, alle ipoteche iscritte in data anteriore.

All’obiezione secondo cui tale opinione, favorendo il promissario acquirente a scapito degli interessi dei creditori ipotecari, si sarebbe ripercossa negativamente sui rapporti tra le imprese costruttrici e le aziende di credito, scoraggiando queste ultime dal concedere finanziamenti per la costruzione di immobili, in contrasto con le finalità che la legge intendeva perseguire, si replica che il senso della nuova disciplina consisteva anche nel responsabilizzare il ceto bancario, dissuadendolo da un’eccessiva disinvoltura nell’erogazione del credito fondiario. Troppo spesso, intatti, le banche, nel concedere finanziamenti per la costruzione di immobili, fanno affidamento, ai fini della restituzione, più sul valore dei beni concessi in garanzia che sulla solidità complessiva dell’impresa mutuataria, confidando di poter agevolmente procedere al recupero del credito anche in caso di fallimento della stessa, con evidente pregiudizio per le ragioni degli altri creditori. La postergazione dei crediti ipotecari a quello del promissario acquirente le costringerebbe invece a verificare preventivamente la capacità dell’impresa di far fronte alle proprie obbligazioni, avvalendosi di quegli strumenti di controllo di cui esse dispongono in misura più ampia ed incisiva di ogni altro creditore.

Sotto un diverso profilo, si riconosce che, una volta ovviatosi, mediante la previsione della trascrivibilità del preliminare, al pericolo che il diritto al trasferimento dell’immobile sia vanificato da atti dispositivi compiuti dal promittente venditore o da atti di aggressione del suo patrimonio posti in essere da terzi prima della stipulazione del definitivo, l’attribuzione di un rango privilegiato ai crediti del promissario nascenti dalla mancata esecuzione del contratto si traduce in una tutela eccessiva, quanto meno in riferimento all’ipotesi in cui, pur potendo ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, egli abbia optato per la tutela risarcitoria.

In ogni caso, anche coloro i quali sono disposti ad ammettere che la prevalenza del privilegio determina un’ingiustificata disparità di trattamento nei confronti dei creditori che abbiano iscritto ipoteca in data anteriore alla trascrizione del preliminare, ritengono che a tale inconveniente possa ovviarsi esclusivamente attraverso una declaratoria di incostituzionalità della norma in esame, o mediante un intervento chiarificatore del legislatore.

La dottrina più recente ritiene invece che la questione possa essere risolta anche in via interpretativa, avvalendosi dei principi sui cui si fonda la pubblicità immobiliare e di una pluralità di elementi emergenti dalla stessa disciplina in materia. Essa sottolinea la natura “iscrizionale” o “trascrizionale” del privilegio in questione, il cui concorso con le ipoteche iscritte sull’immobile promesso in vendita deve considerarsi disciplinato dall’art. 2644 c.c., non essendo il privilegio accordato esclusivamente in ragione della causa del credito, ma essendo condizionato alla trascrizione del contratto preliminare ed alla sua perdurante efficacia. A sostegno di tale orientamento, sono state sottolineate anche le anomalie che l’opposta tesi introdurrebbe nel sistema delle cause di prelazione, osservandosi da un lato che in caso di stipulazione del contratto definitivo le ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare sono opponibili all’acquirente, dall’altro che nell’ordine dei privilegi quello previsto dall’art. 2775 bis è collocato successivamente a quelli di cui agli artt. 2772 e 2774 c.c., i quali non sono esercitabili in pregiudizio dei diritti precedentemente acquisiti dai terzi. Sono stati infine evidenziati i gravi abusi cui potrebbe condurre una rigida applicazione dell’art. 2748 cit., la quale consentirebbe al promittente venditore di sottrarre l’immobile alla garanzia dei propri creditori ipotecari, mediante la simulazione di un preliminare di compravendita con un promissario compiacente, cui potrebbe far seguito la risoluzione del contratto, con la conseguenza che, in sede di esecuzione forzata, i crediti restitutori e risarcitori del promissario dovrebbero essere soddisfatti con precedenza rispetto a quelli dei creditori ipotecari.

Alle medesime conclusioni un’autorevolissima dottrina è pervenuta sulla base di un diverso percorso argomentativo, che muove dalla qualificazione del preliminare di compravendita come vendita ad effetti obbligatori, dalla quale sorge a carico del promittente un’obbligazione di dare e dall’affermazione dell’autonomia di tale contratto rispetto al definitivo, ricollegando alla sua trascrizione l’efficacia tipica di cui all’art. 2644 c.c., per sostenere che tale efficacia si estende anche al privilegio che assiste i crediti del promissario acquirente, il cui concorso con le ipoteche iscritte in data anteriore deve pertanto ritenersi disciplinato dal principio della priorità cronologica. L’aspetto più suggestivo di questa dottrina è rinvenibile nell’attribuzione al promissario acquirente di un jus ad rem (non di un mero jus in persona) e nella riconduzione del rapporto tra preliminare e definitivo (non come rapporto tra due contratti distinti ed autonomi, ciascuno dotato di una propria causa) al modello tedesco della distinzione tra titulus e modus adquirendi, con la conseguenza che la stipulazione del definitivo non comporta l’assorbimento del preliminare né rende irrilevanti i vizi che lo inficiano, i quali risultano anzi idonei ad incidere, attraverso la caducazione del contratto cui afferiscono, sulla stessa trascrizione del contratto definitivo. La riprova sarebbe costituita proprio dalla trascrivibilità del preliminare, il cui effetto di opponibilità trova giustificazione nella natura del diritto che da esso scaturisce per il promissario acquirente, mentre la limitazione temporale di tale effetto si giustificherebbe con l’efficacia obbligatoria del contratto.

IV. – LA SOLUZIONE DELLA QUESTIONE.

Sulla scorta di tutto quanto premesso è ora possibile passare alla soluzione del quesito, subito anticipando che le sezioni unite intendono disattendere il precedente orientamento espresso dalla menzionata Cass. n. 17197 del 2003, attraverso una trattazione concernente il generale problema della regola di conflitto tra cause di prelazione, al di là della specifica ipotesi (della quale pure si dirà) del credito fondiario, disciplinata dagli artt. 2775 bis, 2° comma, e 2825 bis c.c.

Il ragionamento parte dalla premessa che l’art. 2748 c.c., allorquando nel secondo comma stabilisce che i creditori muniti di privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari “se la legge non dispone diversamente”, fa riferimento ad una deroga non necessariamente contenuta in un esplicito precetto, ma che può e deve essere individuata nell’ordinamento nel suo complesso, attraverso la lettura e l’interpretazione normativa che tenda all’armonioso coordinamento dello specifico istituto in trattazione con l’intero sistema; così da evitare applicazioni ermeneutiche settoriali che, sebbene compatibili con il microsistema nel quale le disposizioni sono inserite, finiscano con lo stridere rispetto al complesso della materia nelle quali le norme stesse esplicano il proprio effetto. Siffatto sforzo interpretativo si impone con ancora maggior impegno quando (come nel caso di specie) le norme esaminate non appartengono all’originaria impostazione codicistica, ma sono frutto di una successiva interpolazione legislativa, mossa da esigenze sociali ed economiche via via emerse nella realtà giuridica dei commerci.

Espresse norme derogatrici alla regola del secondo comma dell’art. 2748 c.c. sono rinvenibili nel quarto comma dell’art. 2772 e nel secondo comma dell’art. 2774: il privilegio che assiste i crediti dello Stato per tributi indiretti o per canoni di concessione di acque non si può esercitare in pregiudizio dei diritti che i terzi hanno anteriormente acquistato sugli immobili. Deroga ispirata, dunque, alla diversa regola della prevalenza in base alla data di trascrizione o di iscrizione.

Nel nostro caso una espressa norma derogatoria al precetto stabilito dalla prima parte del secondo comma dell’art. 2748 c.c. non esiste, ma, come si vedrà, l’organica analisi dell’intero quadro normativo disciplinante la materia consente di affermare che i creditori muniti dello speciale privilegio del quale trattiamo non sono preferiti ai creditori muniti di ipoteca iscritta precedentemente al sorgere del privilegio stesso, secondo una ricostruzione che, come s’è detto, prescinde dalla specifica ipotesi (disciplinata dal secondo comma dell’art. 2275 bis, in relazione all’art. 2825 bis) del privilegio che assiste il credito per il finanziamento dell’intervento edilizio.

Occorre innanzitutto porre nel giusto rilievo che il privilegio che assiste il credito del promissario acquirente, conseguente alla (eventuale) mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, non si ricollega esclusivamente alla causa del credito (come prescrive la prima parte dell’art. 2745 c.c.) ma la sua costituzione necessariamente presuppone la trascrizione del contratto preliminare ai sensi dell’art. 2645 bis; rientrando, dunque, nella categoria dei privilegi la cui costituzione, come consentito dalla seconda parte dell’art. 2745 c.c., è subordinata ad una particolare forma di pubblicità. Peraltro, esso assiste il credito a condizione che gli effetti della menzionata trascrizione non siano cessati a determinati momenti (quello della risoluzione del contratto, oppure della domanda giudiziale della risoluzione, oppure della trascrizione del pignoramento, oppure ancora dell’intervento nell’esecuzione promossa da terzi).

Siffatto privilegio (come molti altri introdotti nel tempo dal legislatore in specifici settori) si aggiunge ai privilegi speciali immobiliari previsti dal codice agli artt. da 2770 a 2775, ma se ne differenzia perché non è posto, come questi, a tutela di interessi pubblici, bensì a tutela dell’interesse meramente privato del promissario acquirente.

Occorre a riguardo ricordare che gli originari privilegi speciali codicistici costituiscono il retaggio delle antiche ipoteche privilegiate, le quali venivano preferite alle ipoteche normali in ragione della particolare natura pubblica degli interessi protetti in via preferenziale. Di qui la regola di conflitto secondo cui siffatti privilegi prevalgono sulle ipoteche, anche se iscritte prima del loro sorgere. Regola oggi consacrata nel secondo comma. dell’art. 2748 c.c. e già contenuta nell’art. 1953 del codice del 1865 (benché senza l’espressa riserva che prevede il vigente testo normativo).

Autorevolissima dottrina spiega che la via scelta dal legislatore nel secondo comma dell’art. 2748 è la più conforme all’indole del privilegio, che, assistendo crediti normalmente incidenti sul processo di produzione o di valorizzazione di una cosa, deve necessariamente essere anteposto all’ipoteca. In altri termini, la ragione della maggior parte dei privilegi va ricercata nella particolare inerenza economica di alcuni crediti alla cosa gravata, la quale spiega anche la preferenza dei creditori privilegiati sui creditori forniti di garanzia reale: poiché questi ultimi acquistano un diritto al valore di scambio della cosa, sono necessariamente posposti a coloro i quali, mediante l’erogazione di energie di lavoro o di utilità dal cui corrispettivo sorge il credito, hanno contribuito alla creazione, alla conservazione o all’incremento del valore medesimo.

La stessa dottrina avvisa pure che queste considerazioni rilevano ai fini interpretativi della concreta applicazione delle norme positive e che sarebbe assurdo escludere dal novero dei privilegi le figure che hanno il presupposto in forme di pubblicità, solo perché ad esse non si applica il brocardo secondo cui privilegia non ex tempora estimantur (ossia la regola trasfusa nel secondo comma dell’art. 2748). Ponendo, così, in evidenza che, per un verso, la qualifica di “privilegio” non necessariamente comporta l’applicazione del principio secondo cui esso prevale sull’ipoteca precedentemente iscritta e che, per altro verso, l’applicazione delle ordinarie regole sulla pubblicità non consente di escludere la particolare qualifica di “privilegio” al tipo di prelazione trattato.

Il privilegio del quale si discute esplica i suoi effetti in una vicenda specularmente opposta a quella summenzionata. Esso non assiste un credito che incide sul processo di produzione o di valorizzazione della cosa (piuttosto, siffatta incidenza appartiene al credito del finanziatore dell’opera), bensì il credito del promissario acquirente che acquista il diritto al valore di scambio della cosa, e la sua costituzione è subordinata ad un preciso onere pubblicitario, così come la sua esistenza è collegata al perdurare degli effetti della pubblicità.

Ne consegue che, relativamente ad esso, non vige la regola della prevalenza dei privilegi sulle ipoteche, bensì quella del prior tempore potior in jure che pervade di sé l’intero sistema della pubblicità, facendone conseguire che l’ipoteca trascritta prima della costituzione del privilegio debba su quest’ultimo prevalere.

Alcuni autori hanno rilevato l’assimilabilità di siffatto tipo di prelazione all’ipoteca legale, ponendo in evidenza che, nella materia trattata, sarebbe stato preferibile che il legislatore avesse previsto non un privilegio speciale, bensì un’ipoteca legale; tant’é che in altre esperienze normative (come quella francese: cfr. l’art. 2106 code civil) è previsto che i privilegi speciali sugli immobili sono opponibili agli altri creditori solo dopo che siano stati iscritti nella conservatoria delle ipoteche e secondo le modalità previste per quella forma di pubblicità.

Le caratteristiche del privilegio in esame assumono un rilievo determinante, distinguendolo tanto dagli altri privilegi speciali immobiliari, la cui nascita non è condizionata ad un adempimento pubblicitario avente efficacia costitutiva, quanto dagli altri privilegi iscrizionali, che hanno ad oggetto beni mobili; rispetto a questi ultimi, ovviamente, il problema del concorso con altre cause di prelazione aventi natura trascrizionale non si pone, ma per il caso in cui concorrano più privilegi la legge prevede espressamente che il conflitto vada risolto in base alla regola della priorità della trascrizione (art. 2762, ultimo comma, c.c.); per i primi, invece, pur valendo la regola secondo cui il privilegio prevale sulle ipoteche, la legge stabilisce, in riferimento a casi in cui la prelazione è accordata per un interesse non individuale, che essa non possa essere esercitata in pregiudizio dei diritti che i terzi hanno anteriormente acquistato sugli immobili (si tratta dei già menzionati artt. 2772, quarto comma, e 2774, secondo comma, c.c.). A maggior ragione deve, quindi, affermarsi che un privilegio accordato in funzione di un interesse individuale, la cui nascita è subordinata all’adempimento di una formalità pubblicitaria, sia destinato a cedere, nel concorso con cause di prelazione precedentemente iscritte.

In quest’ordine di idee è riduttivo ed avulso dalla visione sistematica dell’istituto fare una formalistica applicazione della regola di conflitto dettata nel secondo comma dell’art. 2748 c.c., per ammettere categoricamente che qualunque genere di privilegio speciale immobiliare (compreso quello previsto a favore del promissario acquirente) prevalga sull’ipoteca (qualunque ipoteca, non solo quella che assiste il credito del finanziatore), benché questa sia stata iscritta prima del nascere del privilegio.

A questo punto occorre fare alcune precisazioni in ordine ad una serie di ricostruzioni che sono state operate per pervenire al medesimo risultato al quale qui si perviene.

In primo luogo occorre chiarire che la regola di conflitto tra privilegio ed ipoteca precedentemente iscritta non può essere rinvenuta nell’art. 2645 bis, 2° comma, c.c., il quale stabilisce la prevalenza del contratto definitivo sulle trascrizioni e le iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare. Espressione, questa, del già menzionato effetto prenotativo della trascrizione del contratto preliminare ed attuazione della generalissima regola dell’art. 2644 c.c.

Neppure giova il richiamo alla specifica regola di conflitto tra cause di prelazione contenuta nel secondo comma dell’art. 2775 bis, il quale prevede due categorie di creditori ai quali il privilegio concesso in favore del promissario acquirente non è opponibile: a) quelli garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile; b) quelli garantiti da ipoteca ai sensi dell’art. 2825 bis.

Quanto all’ipotesi sub a) non è il caso di dilungarsi, pur dovendosi segnalare che tutti i commentatori hanno rilevato l’oscurità di una disposizione che sembrerebbe ammettere che il promissario, per effetto del preliminare, possa iscrivere ipoteca a garanzia dei suoi debiti su un bene non ancora di sua proprietà, in deroga dunque all’art. 2822 c.c. Sta di fatto, comunque, che, nell’ipotesi delineata, il conflitto è risolto nel senso che l’ipoteca a favore del mutuante prevale sul privilegio a favore del promissario acquirente, a prescindere dalla circostanza che la garanzia reale sia stata iscritta prima o dopo la costituzione del privilegio.

Quanto alla ipotesi sub b) – quella che maggiormente interessa – occorre tener conto della disposizione dell’art. 2825 bis, richiamata dall’art. 2775 bis. Essa prevede (come s’è già visto in precedenza) che l’ipoteca iscritta sull’edificio (costruito o costruendo) a garanzia del finanziamento dell’intervento edilizio (ai sensi degli artt. 38 e segg. del D.Lgs. n. 385 del 1993) prevale sulla trascrizione anteriore del contratto preliminare, limitatamente alla quota accollatasi dal promissario acquirente. In altri termini, benché iscritta successivamente alla trascrizione del preliminare, siffatta ipoteca prevale sul privilegio concesso a garanzia dei crediti vantati dal promissario acquirente nei confronti del promittente venditore. Risultando, così, risolto il problema del frazionamento del credito fondiario assistito da ipoteca che s’era posto nella precedente giurisprudenza ed attuato il favore del legislatore (del quale prima s’è detto) per i crediti incidenti sul processo di produzione o di valorizzazione della cosa.

Ora, le disposizioni correlate costituiscono un ulteriore sottosistema nell’ambito del sottosistema della trascrizione del contratto preliminare. Nel senso che l’art. 2775 bis, 2° comma, non si occupa dei problema di ordine generale del rapporto tra privilegio a favore del promissario ed ipoteca iscritta contro il promittente, ma solo del rapporto tra privilegio ed ipoteca inerenti all’operazione di credito fondiario, disponendo l’inopponibilità del privilegio a due specifiche categorie di creditori ipotecari.

Ne consegue che il richiamo a queste disposizioni non è utile a fondare la più generale regola di conflitto della quale s’è detto e che, soprattutto, le disposizioni stesse non possono essere indicate né come la deroga al principio del secondo comma dell’art. 2748 (da parte di chi ritiene che l’inopponibilità del privilegio alle ipoteche successive presuppone, a maggior ragione, l’inopponibilità a quelle precedenti), né come la conferma al principio stesso (da parte di chi ritiene che il legislatore abbia voluto limitare l’inopponibilità del privilegio alle sole ipoteche successive e non anche alle precedenti).

L’interpretazione sin qui offerta, nel ricondurre la normativa speciale nell’alveo del sistema, risolve anche una serie di discrasie segnalate da quella dottrina che ha contrastato l’opposta soluzione.

Affermare la prevalenza del privilegio sulle ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare comporterebbe, infatti, un’ingiustificata disparità di trattamento a seconda che il preliminare abbia o meno esecuzione: tali ipoteche, che in caso di stipulazione del contratto definitivo sono opponibili all’acquirente (in base al principio dell’anteriorità stabilito dall’art. 2644 c.c.), in caso di inadempimento dell’obbligo di contrarre diverrebbero a lui inopponibili, per effetto del privilegio nascente dalla stessa trascrizione del preliminare, con evidente sovvertimento della regola posta dall’ultima menzionata disposizione. Tenuto, altresì, conto di un’altra praticissima ma per nulla irrilevante considerazione: ossia, che il promissario, nel momento in cui stipula il preliminare ha contezza dell’esistenza dell’iscrizione ipotecaria sul bene che va ad acquistare; diversamente, il creditore (nel caso nostro il finanziatore) che abbia sin dall’inizio dell’operazione iscritto ipoteca a garanzia del suo credito sul medesimo immobile finirebbe (seguendo l’opposta tesi) con il vedere il suo credito posposto rispetto ad una serie indefinita ed indefinibile di crediti di promissari acquirenti (muniti di crediti privilegiati) susseguitisi nel commercio dello stesso bene.

Tant’è che non è infondato l’allarme lanciato da chi ha rilevato che l’asserita prevalenza del privilegio sulle ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare potrebbe costituire fonte di gravi abusi e di accordi fraudolenti tra il promittente venditore e il promissario acquirente, volti a vanificare la possibilità di soddisfacimento dei crediti garantiti dalle predette ipoteche.

Il proprietario di un immobile gravato da ipoteca potrebbe, infatti, agevolmente sottrarre il bene alla garanzia del proprio creditore, simulando un preliminare di compravendita con un soggetto compiacente, dichiarando di aver ricevuto l’intero corrispettivo e poi risolvendo il contratto, in quanto in sede di esecuzione forzata il credito del promissario acquirente per la restituzione del prezzo versato sarebbe collocato con grado poziore rispetto a quello ipotecario del creditore, che rimarrebbe pertanto insoddisfatto.

Infine, essendo il privilegio in questione collocato all’ultimo posto nell’ordine stabilito dall’art. 2780 (e quindi dopo quelli riconosciuti ai crediti dello Stato per concessioni di acque e tributi indiretti, i quali non possono essere esercitati in pregiudizio delle ipoteche precedentemente iscritte da terzi), l’accoglimento della diversa opinione determinerebbe un circolo vizioso, rendendo impossibile stabilire l’ordine delle cause di prelazione in caso di concorso dei privilegi di cui agli artt. 2772 e 2774 con quello di cui all’art. 2775 bis e con ipoteche anteriori.

V – LE CONCLUSIONI.

In conclusione, deve essere enunciato il seguente principio:

Il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi dell’art. 2775 bis c.c.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., siccome subordinato ad una particolare forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte dell’art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma dell’art. 2748 c.c. e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti. Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della società costruttrice dell’immobile scelga (come nella specie) lo scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell’art. 72 legge fall.), il conseguente credito del promissario acquirente (nella specie, per la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare), benché assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell’istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia iscritto sull’immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice.

Siccome il dispositivo del provvedimento impugnato risulta conforme a diritto, correttane la motivazione nei sensi sopra enunciati (art. 384 c.p.c.), il ricorso deve essere respinto.

La particolare importanza della questione trattata consiglia l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

 

 

 

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