Avvocato Sergio Armaroli | Via Solferino 30, Bologna (BO) | Tel.051.6447838|avvsergioarmaroli@gmail.com

«ogni atto distrattivo assume rilievo ai sensi dell’art. 216 legge fall, in caso di fallimento, indipendentemente dalla rappresentazione di quest’ultimo, il quale non costituisce l’evento del reato che, invece, coincide con la lesione dell’interesse patrimoniale della massa, posto che se la conoscenza dello stato di decozione costituisce dato significativo della consapevolezza del terzo di arrecare danno ai creditori ciò non significa che essa non possa ricavarsi da diversi fattori, quali la natura fittizia o l’entità dell’operazione che incide negativamente sul patrimonio della società» (Cass., Sez. V, n. 16579 del 24/03/2010, Fiume, Rv 246879).

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BANCAROTTA PER DISTRAZIONE

Come efficacemente segnalato in una ancor recente sentenza di questa Corte, «ogni

atto distrattivo assume rilievo ai sensi dell’art. 216 legge fall, in caso di

fallimento, indipendentemente dalla rappresentazione di quest’ultimo, il quale non

costituisce l’evento del reato che, invece, coincide con la lesione dell’interesse

patrimoniale della massa, posto che se la conoscenza dello stato di decozione

costituisce dato significativo della consapevolezza del terzo di arrecare danno ai

creditori ciò non significa che essa non possa ricavarsi da diversi fattori, quali

la natura fittizia o l’entità dell’operazione che incide negativamente sul

patrimonio della società» (Cass., Sez. V, n. 16579 del 24/03/2010, Fiume, Rv

246879).

In ordine al primo motivo di doglianza, deve rilevarsi che secondo il

ricorrente «la Corte di appello, a seguito di rituale gravame, ha valutato che

l’assorbimento della contestata ipotesi di bancarotta preferenziale costituisce

soluzione più favorevole all’imputato rispetto al concorso di esso con la

distrazione, pari ad almeno lire 227.962.063, cosi – implicitamente – ritenendo

fondata la tesi difensiva in ordine all’importo di 365.600.000 di lire ed

escludendo l’aggravante contestata». In realtà, non può convenirsi con la deduzione

difensiva: i giudici di secondo grado si sono limitati a far presente che

considerare i 365,600.000 di lire (da correlare ai presunti pagamenti di crediti in

prossimità del fallimento) come oggetto di distrazione, al pari della differenza

tra il saldo contabile e le giacenze di cassa, si risolve in un vantaggio per

l’imputato, non più chiamato a rispondere di una pluralità di fatti di bancarotta.

In tale affermazione non vi è alcun riconoscimento implicito della fondatezza

dell’assunto della difesa secondo cui, almeno per quei 365 milioni, sarebbe stato

doveroso ipotizzare una bancarotta preferenziale: la Corte di appello evidenzia

soltanto che, a fronte di una distrazione comunque da ritenere pacifica per quasi

228 milioni di lire, il S. non avrebbe avuto interesse a una diversa qualificazione

dell’addebito in ordine all’importo ulteriore.

Diversa qualificazione che i giudici romani ammettono dunque solo in via di mera

ipotesi («ove si accettasse, rispetto ad alcuni pagamenti, la tesi difensiva»),

subito dopo aver chiarito che, ad esempio, i compensi all’amministratore

risultavano documentati da quietanze non solo generiche ma addirittura fittizie: a

riguardo, è necessario ricordare che secondo la giurisprudenza di questa Corte

«l’amministratore che si ripaghi di un proprio credito verso la società risponde

del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e non di bancarotta preferenziale,

non potendo scindersi la sua qualità di creditore da quella di amministratore, come

tale vincolato alla società dall’obbligo di fedeltà e da quello della tutela degli

interessi sociali nei confronti dei terzi» (Cass., Sez. V, n. 25292 del 30/05/2012,

Massocchi, Rv 253001).

Che poi la distrazione della somma non rinvenuta in cassa fosse concretamente

avvenuta, e per esigenze personali dell’imputato, appare in effetti innegabile:

come si legge nella sentenza impugnata, con i motivi di appello la difesa aveva

rappresentato che almeno alcuni di quei prelievi di denaro erano stati giustificati

dal S adducendo la necessità – in ordine alla quale era stata invocata financo la

scriminante ex art. 54 cod. pen., per un presunto pericolo di gravi danni alla

incolumità propria e dei suoi familiari altrimenti inevitabile – di far fronte a

presunti prestiti usurari, peraltro mai denunciati e per nulla riscontrati. Nel

contempo, che altra parte di quelle somme fosse stata impiegata per pagare

materiali, servizi o prestazioni in genere costituiva mera allegazione, avendo

l’imputato fatto riferimento a pagamenti in nero e/o a quietanze di cui la Corte

territoriale sottolinea un contenuto di «assoluta genericità».

1.2 Sui temi esposti dalla difesa con il secondo motivo di ricorso è necessario un

approfondimento.AFOTOGRAFICA1

1.2.1 A riguardo, la giurisprudenza di questa Corte si è da tempo orientata

nell’affermare che nel reato di bancarotta fraudolenta «i fatti di distrazione, una

volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, assumono rilevanza penale in

qualunque tempo essi siano stati commessi, e quindi anche se la condotta si è

realizzata quando ancora l’impresa non versava in condizioni di insolvenza. Tutte

le ipotesi alternative previste dalla norma si realizzano mediante condotte che

determinano una diminuzione del patrimonio, diminuzione pregiudizievole per i

creditori: per nessuna di queste ipotesi la legge richiede un nesso causale o

psichico tra la condotta dell’autore e il dissesto dell’impresa, sicché né la

previsione dell’insolvenza come effetto necessario, possibile o probabile,

dell’atto dispositivo, né la percezione della sua preesistenza nel momento del

compimento dell’atto, possono essere condizioni essenziali ai fini

dell’antigiuridicità penale della condotta. E del resto, quando il legislatore ha

ritenuto necessaria l’esistenza di un tal nesso lo ha previsto espressamente

nell’ambito della legge fallimentare, all’art. 223, distinguendo le condotte

previste dall’art. 216 (legge fall., art. 223, comma 1) da quelle specificamente

volte a cagionare il dissesto economico della società (legge fall., art. 223, comma

2), per modo che solo in tali ultime fattispecie delittuose è previsto un nesso

causale o psichico tra condotta ed evento» (Cass., Sez. V, n. 39546 del 15/07/2008,

Bonaldo).

Ancor più analiticamente, gli stessi principi risultano ribaditi nel 2011, quando

si è rilevato che «il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è reato di

pericolo, ed è pertanto irrilevante che al momento della consumazione l’agente non

avesse consapevolezza dello stato d’insolvenza dell’impresa per non essersi lo

stesso ancora manifestato» (Cass., Sez. V, n. 44933 del 26/09/2011, Pisani, Rv

251214). Nella motivazione di quest’ultima pronuncia, si è segnalato che «il reato

di bancarotta fraudolenta patrimoniale non richiede il dolo specifico, ma si

perfeziona con il dolo generico, ossia con la consapevolezza di dare al patrimonio

sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni

contratte», precisandosi che non può intendersi rilevante la circostanza che

all’epoca della distrazione non si fosse ancora manifestato uno stato d’insolvenza:

«infatti, ad integrare il reato non è richiesta la conoscenza dello stato

d’insolvenza dell’impresa, in quanto ogni atto distrattivo viene ad assumere

rilevanza ai sensi della legge fall., art. 216, in caso di fallimento,

indipendentemente dalla rappresentazione di quest’ultimo. Qualora, poi, la

deduzione debba intendersi rapportata alla asserita insussistenza del dissesto

all’epoca dei fatti, cosi implicitamente evocandosi la teoria cd. della “zona di

rischio penale” […], ugualmente deve essere disattesa in quanto, per la speciale

configurazione del precetto, la protezione penale degli interessi creditori è

assicurata mediante la sua connotazione di reato di pericolo. L’offesa penalmente

rilevante è conseguente anche all’esposizione dell’interesse protetto alla

probabilità di lesione, onde la penale responsabilità sussiste non soltanto in

presenza di un danno attuale ai creditori, ma anche nella situazione di messa in

pericolo dei loro interessi. Conseguentemente, il delitto di bancarotta non impone

contestualità tra l’azione antidoverosa ed il pregiudizio derivante dalla stessa,

ma ammette anche uno sfasamento temporale, se esso non elide il portato dannoso

dell’azione: sicché la tutela penale dispiega la sua efficacia retroattivamente,

risalendo a ritroso, a far data dalla dichiarazione di fallimento, ricapitolando

ogni passaggio della gestione dell’impresa fallita nel pregiudizio che viene

accertato al momento della dichiarazione di insolvenza con la verifica delle

passività gravanti sulla stessa».

 

 

CASSAZIONE PENALE, SENTENZA 18 NOVEMBRE 2014, N. 47616

                                     [OMISSIS]

                                 Ritenuto in fatto

Il difensore di F.S. ricorre avverso la pronuncia indicata in epigrafe, recante la

parziale riforma della sentenza emessa nei confronti del suo assistito il

27/04/2007 dal Tribunale di Latina. L’imputato, condannato in primo grado per

delitti di bancarotta fraudolenta patrimoniale (in esso assorbito un ulteriore

addebito ex art. 216, comma terzo, legge fall.) e di bancarotta semplice, si è

visto confermare la declaratoria di penale responsabilità soltanto con riguardo al

primo reato, con la contestuale presa d’atto della sopravvenuta prescrizione del

secondo: derivandone la esclusione dell’aggravante di cui all’art. 219, comma

secondo, n. 1 dello stesso r.d. n. 267 del 1942, la Corte territoriale ha

provveduto a rideterminare la pena inflitta al S. in anni 2 di reclusione.

I fatti si riferiscono al fallimento della O. s.r.l., dichiarato nel luglio 2001

dopo una iniziale ammissione a procedura concordataria: di tale società, esercente

attività di coltivazione di piante ed allevamento di equini, il S era stato

amministratore.

Con l’odierno ricorso la difesa lamenta:

  1. inosservanza ed erronea applicazione dell’art. 216 legge fall., nonché carenza

di motivazione della sentenza impugnata per travisamento delle prove.

Come già argomentato in sede di motivi di appello, la tesi difensiva è che – al più

– sarebbero state configurabili nel caso di specie soltanto condotte rilevanti

quali pagamenti preferenziali di alcuni creditori, in pregiudizio di altri, e non

già distrattive in senso tecnico. Muovendo dal presupposto che la contestazione

riguarda somme costituite dalla differenza tra il saldo contabile e quanto

rinvenuto nelle casse sociali (pari a circa 227 milioni di lire), nonché somme

uscite per pagamenti effettuati tra il 20 e il 31 dicembre 2000 (per complessivi

365 milioni circa), il ricorrente evidenzia che già in sede di interrogatorio reso

al curatore erano stati forniti tutti i chiarimenti del caso sulla destinazione

delle somme non rinvenute in cassa: si era trattato, in particolare, di prelievi

per interventi di manutenzione ed acquisto di materiali, oltre all’estinzione di

finanziamenti erogati da privati in un periodo di momentanea impossibilità della

fallita di accedere al credito bancario.

In definitiva, il tutto si era risolto nel regolare adempimento di obbligazioni

assunte, senza alcuna destinazione delle somme fuoriuscite a scopi diversi da

quelli aziendali; elemento che i giudici di merito avrebbero dovuto valutare

decisivo, atteso che lo stesso curatore fallimentare aveva individuato le cause del

dissesto in una imprevista crisi di liquidità dovuta a pesanti oneri finanziari da

cui la O s.r.l. era stata gravata nei rapporti con il “B.N.” (istituto con il quale

vi era stato un contenzioso in sede civile). Inoltre, sarebbe destituita di

fondamento l’ipotesi, confermata invece dalla Corte territoriale, secondo cui il S.

avrebbe utilizzato risorse della società per far fronte ad esigenze personali:

nessuna risultanza istruttoria deporrebbe in tal senso,

mentre la O. disponeva di beni immobili e rimanenze di magazzino per un valore

complessivo molto elevato, si da far logicamente ritenere che l’amministratore –

ove fosse stato davvero animato da intenti di lucro personale – non si sarebbe

limitato ad impossessarsi di quel solo, presunto residuo di cassa

  1. inosservanza ed erronea applicazione dell’art. 216 legge fall., nonché omessa

motivazione, in ordine alla sussistenza del nesso causale e dell’elemento

soggettivo richiesti ai fini del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione.

La difesa richiama la sentenza di questa Sezione, n. 2147 del 24/09/2012, ric. C.,

ed osserva che l’indirizzo interpretativo ivi affermato (cui rappresenta di

aderire) impone una verifica circa la rappresentazione e volizione del dissesto al

momento dell’adozione della condotta: problema che invece la Corte di appello di

Roma avrebbe ignorato, a dispetto dei motivi di gravame sviluppati sul punto, non

considerando ancora una volta che la curatela del fallimento aveva indicato nella

già ricordata crisi di liquidità – e non nei prelievi dalle casse sociali

contestati all’imputato – le cause della decozione della società fallita. Né

risulta si sia tenuto conto del patrimonio immobiliare (da stimare in circa 3

miliardi e 500 milioni di lire), delle rimanenze di magazzino (pari ad un valore di

oltre 1 miliardo) o dei crediti che la O. s.r.l. comunque vantava (per almeno 280

milioni): ergo, sarebbe stato doveroso ritenere «che all’epoca del fatto

distrattivo l’amministratore non si fosse “rappresentato” e, pertanto, non avesse

“voluto” lo stato d’insolvenza, sia in ragione del mancato riconoscimento del

credito vantato dal B.N., sia in ragione delle buone condizioni in cui versava la

società, che certamente […] era in grado di soddisfare le obbligazioni assunte

attraverso la procedura di concordato preventivo cui era stata ammessa».

Secondo il difensore del S., a nulla rileva la circostanza che la causa azionata

verso la banca non venne poi coltivata dagli organi della procedura, ed

analogamente è a dirsi per il modesto valore ricavato dalle rimanenze (dovuto alla

quasi completa distruzione delle piante conservate, per superficialità nella

custodia da parte della curatela): nel momento in cui l’imputato tenne i

comportamenti contestatigli, è ragionevole ritenere che i valori di quelle attività

escludessero in capo a lui qualsiasi consapevolezza del lamentato dissesto.

  1. difetto di motivazione della sentenza impugnata sulla mancata concessione del

beneficio della sospensione condizionale.

Nell’interesse del ricorrente viene formulata istanza ex art. 609, comma 2, cod.

proc. pen. di concessione della sospensione condizionale della pena inflitta al S.,

facendo presente che la Corte territoriale, pur avendo rideterminato la sanzione

entro i limiti di applicabilità dell’istituto, non ha in alcun modo esposto i

motivi della negazione del beneficio: l’imputato, peraltro, non ne ha mai fruito in

precedenza, essendo gravato da condanne pregresse per fatti di modesto spessore.

                               Considerato in diritto

  1. Il ricorso non può trovare accoglimento.

1.1 In ordine al primo motivo di doglianza, deve rilevarsi che secondo il

ricorrente «la Corte di appello, a seguito di rituale gravame, ha valutato che

l’assorbimento della contestata ipotesi di bancarotta preferenziale costituisce

soluzione più favorevole all’imputato rispetto al concorso di esso con la

distrazione, pari ad almeno lire 227.962.063, cosi – implicitamente – ritenendo

fondata la tesi difensiva in ordine all’importo di 365.600.000 di lire ed

escludendo l’aggravante contestata». In realtà, non può convenirsi con la deduzione

difensiva: i giudici di secondo grado si sono limitati a far presente che

considerare i 365,600.000 di lire (da correlare ai presunti pagamenti di crediti in

prossimità del fallimento) come oggetto di distrazione, al pari della differenza

tra il saldo contabile e le giacenze di cassa, si risolve in un vantaggio per

l’imputato, non più chiamato a rispondere di una pluralità di fatti di bancarotta.

In tale affermazione non vi è alcun riconoscimento implicito della fondatezza

dell’assunto della difesa secondo cui, almeno per quei 365 milioni, sarebbe stato

doveroso ipotizzare una bancarotta preferenziale: la Corte di appello evidenzia

soltanto che, a fronte di una distrazione comunque da ritenere pacifica per quasi

228 milioni di lire, il S. non avrebbe avuto interesse a una diversa qualificazione

dell’addebito in ordine all’importo ulteriore.

Diversa qualificazione che i giudici romani ammettono dunque solo in via di mera

ipotesi («ove si accettasse, rispetto ad alcuni pagamenti, la tesi difensiva»),

subito dopo aver chiarito che, ad esempio, i compensi all’amministratore

risultavano documentati da quietanze non solo generiche ma addirittura fittizie: a

riguardo, è necessario ricordare che secondo la giurisprudenza di questa Corte

«l’amministratore che si ripaghi di un proprio credito verso la società risponde

del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e non di bancarotta preferenziale,

non potendo scindersi la sua qualità di creditore da quella di amministratore, come

tale vincolato alla società dall’obbligo di fedeltà e da quello della tutela degli

interessi sociali nei confronti dei terzi» (Cass., Sez. V, n. 25292 del 30/05/2012,

Massocchi, Rv 253001).

Che poi la distrazione della somma non rinvenuta in cassa fosse concretamente

avvenuta, e per esigenze personali dell’imputato, appare in effetti innegabile:

come si legge nella sentenza impugnata, con i motivi di appello la difesa aveva

rappresentato che almeno alcuni di quei prelievi di denaro erano stati giustificati

dal S adducendo la necessità – in ordine alla quale era stata invocata financo la

scriminante ex art. 54 cod. pen., per un presunto pericolo di gravi danni alla

incolumità propria e dei suoi familiari altrimenti inevitabile – di far fronte a

presunti prestiti usurari, peraltro mai denunciati e per nulla riscontrati. Nel

contempo, che altra parte di quelle somme fosse stata impiegata per pagare

materiali, servizi o prestazioni in genere costituiva mera allegazione, avendo

l’imputato fatto riferimento a pagamenti in nero e/o a quietanze di cui la Corte

territoriale sottolinea un contenuto di «assoluta genericità».

1.2 Sui temi esposti dalla difesa con il secondo motivo di ricorso è necessario un

approfondimento.

1.2.1 A riguardo, la giurisprudenza di questa Corte si è da tempo orientata

nell’affermare che nel reato di bancarotta fraudolenta «i fatti di distrazione, una

volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, assumono rilevanza penale in

qualunque tempo essi siano stati commessi, e quindi anche se la condotta si è

realizzata quando ancora l’impresa non versava in condizioni di insolvenza. Tutte

le ipotesi alternative previste dalla norma si realizzano mediante condotte che

determinano una diminuzione del patrimonio, diminuzione pregiudizievole per i

creditori: per nessuna di queste ipotesi la legge richiede un nesso causale o

psichico tra la condotta dell’autore e il dissesto dell’impresa, sicché né la

previsione dell’insolvenza come effetto necessario, possibile o probabile,

dell’atto dispositivo, né la percezione della sua preesistenza nel momento del

compimento dell’atto, possono essere condizioni essenziali ai fini

dell’antigiuridicità penale della condotta. E del resto, quando il legislatore ha

ritenuto necessaria l’esistenza di un tal nesso lo ha previsto espressamente

nell’ambito della legge fallimentare, all’art. 223, distinguendo le condotte

previste dall’art. 216 (legge fall., art. 223, comma 1) da quelle specificamente

volte a cagionare il dissesto economico della società (legge fall., art. 223, comma

2), per modo che solo in tali ultime fattispecie delittuose è previsto un nesso

causale o psichico tra condotta ed evento» (Cass., Sez. V, n. 39546 del 15/07/2008,

Bonaldo).

Ancor più analiticamente, gli stessi principi risultano ribaditi nel 2011, quando

si è rilevato che «il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è reato di

pericolo, ed è pertanto irrilevante che al momento della consumazione l’agente non

avesse consapevolezza dello stato d’insolvenza dell’impresa per non essersi lo

stesso ancora manifestato» (Cass., Sez. V, n. 44933 del 26/09/2011, Pisani, Rv

251214). Nella motivazione di quest’ultima pronuncia, si è segnalato che «il reato

di bancarotta fraudolenta patrimoniale non richiede il dolo specifico, ma si

perfeziona con il dolo generico, ossia con la consapevolezza di dare al patrimonio

sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni

contratte», precisandosi che non può intendersi rilevante la circostanza che

all’epoca della distrazione non si fosse ancora manifestato uno stato d’insolvenza:

«infatti, ad integrare il reato non è richiesta la conoscenza dello stato

d’insolvenza dell’impresa, in quanto ogni atto distrattivo viene ad assumere

rilevanza ai sensi della legge fall., art. 216, in caso di fallimento,

indipendentemente dalla rappresentazione di quest’ultimo. Qualora, poi, la

deduzione debba intendersi rapportata alla asserita insussistenza del dissesto

all’epoca dei fatti, cosi implicitamente evocandosi la teoria cd. della “zona di

rischio penale” […], ugualmente deve essere disattesa in quanto, per la speciale

configurazione del precetto, la protezione penale degli interessi creditori è

assicurata mediante la sua connotazione di reato di pericolo. L’offesa penalmente

rilevante è conseguente anche all’esposizione dell’interesse protetto alla

probabilità di lesione, onde la penale responsabilità sussiste non soltanto in

presenza di un danno attuale ai creditori, ma anche nella situazione di messa in

pericolo dei loro interessi. Conseguentemente, il delitto di bancarotta non impone

contestualità tra l’azione antidoverosa ed il pregiudizio derivante dalla stessa,

ma ammette anche uno sfasamento temporale, se esso non elide il portato dannoso

dell’azione: sicché la tutela penale dispiega la sua efficacia retroattivamente,

risalendo a ritroso, a far data dalla dichiarazione di fallimento, ricapitolando

ogni passaggio della gestione dell’impresa fallita nel pregiudizio che viene

accertato al momento della dichiarazione di insolvenza con la verifica delle

passività gravanti sulla stessa».

1.2.2 L’orientamento ora illustrato risulta contraddetto da altra pronuncia di

questa stessa Sezione, richiamata nell’odierno ricorso, secondo cui «nel reato di

bancarotta fraudolenta per distrazione lo stato di insolvenza che dà luogo al

fallimento costituisce elemento essenziale del reato, in qualità di evento dello

stesso, e pertanto deve porsi in rapporto causale con la condotta dell’agente e

deve essere, altresì, sorretto dall’elemento soggettivo del dolo» (Cass., Sez. V,

  1. 47502 del 24/09/2012, C., Rv 253493).

L’impianto motivazionale di quest’ultima sentenza muove dal presupposto che «non

può da un lato ritenersi che qualsiasi atto distrattivo sia di per sé reato,

dall’altro che la punibilità sia condizionata ad un evento» (la dichiarazione di

fallimento, di cui viene diffusamente discussa la natura all’interno della

struttura della fattispecie incriminatrice) «che può sfuggire totalmente al

controllo dell’agente, e dunque ritorcersi a suo danno senza una compartecipazione

di natura soggettiva e, ancor peggio, senza che sia necessaria una qualche forma di

collegamento eziologico tra la condotta e il verificarsi del dissesto»; l’analisi

viene peraltro parametrata sulle peculiarità del caso allora sub judice, dove – a

differenza delle varie fattispecie concrete di cui alla precedente giurisprudenza,

nelle quali «si trattava di episodi distrattivi compiuti nel periodo immediatamente

antecedente alla dichiarazione di fallimento, che avevano impoverito l’impresa al

punto da provocarne od aggravarne in modo irreversibile la crisi» – a quegli

imputati era riferibile una amministrazione «priva di contiguità con il fallimento,

essendo stata seguita da altre gestioni totalmente estranee», con tanto di

amministrazione giudiziale ex art. 2409 cod. civ. medio tempore conclusasi «senza

alcun rilievo dell’amministratore su eventuali situazioni di insolvenza ed

addirittura con una vendita della società a terzi dietro corrispettivo».

Nella sentenza C. si evidenzia quindi che se il fallimento è «il risultato di

un’azione dell’imprenditore, da cui la legge (o, meglio, la giurisprudenza

conforme) fa dipendere l’esistenza stessa del delitto», lo stesso fallimento, «o

meglio il suo presupposto di fatto, cioè lo stato di insolvenza, deve essere

dall’agente preveduto e voluto, quantomeno a titolo di dolo eventuale. Il soggetto,

cioè, deve prefigurarsi che il suo comportamento depauperativo porterà

verosimilmente al dissesto (il cui risvolto è la lesione del diritto di credito,

che costituisce l’interesse principale protetto dalla norma penale) ed accettare

tale rischio. Ogni diversa soluzione in punto dolo costituisce una violazione dei

principi generali di cui agli artt. 42 e 43 cod. pen., che costituiscono l’ossatura

della responsabilità penale personale del nostro ordinamento». Ne deriverebbe

l’opzione interpretativa secondo cui «la bancarotta è un reato di evento e tale

evento consiste nella insolvenza della società, che trova riconoscimento formale e

giuridicamente rilevante nella dichiarazione di fallimento. Questa è la unica

ricostruzione strutturale del reato coerente con le premesse; il fallimento è

elemento costitutivo dell’illecito in qualità di evento e si pone quale conseguenza

(esclusiva o concorrente) della condotta distrattiva dell’imprenditore. L’interesse

protetto dalla norma, dunque, non è solo il potenziale pregiudizio del ceto

creditorio, ma la lesione definitiva dei diritti di credito che si determina con il

fallimento; tanto è vero che, occorre ribadirlo, per quanto siano consistenti e

ripetuti gli atti di spoliazione del patrimonio dell’impresa, l’imprenditore non è

punito se non viene successivamente dichiarato il fallimento».

Con la richiamata pronuncia si avverte peraltro che «la tesi “secca” della non

necessarietà del rapporto di causalità tra la condotta dell’imprenditore e il

fallimento (che si accompagna alla ritenuta non necessarietà del dolo a copertura

dell’insolvenza), porterebbe a conseguenze assurde; da un lato non sarebbe punibile

l’imprenditore che drena risorse enormi da una società dotata di un patrimonio

attivo considerevole, tale da permetterle di sfuggire al fallimento, dall’altra

sarebbe invece punito con la pesante sanzione di cui alla legge fall., art. 216, un

imprenditore o un amministratore della società che moltissimi anni prima del

fallimento abbia prelevato indebitamente una modestissima somma di denaro (anche se

l’impresa ha poi operato in attivo e pagato regolarmente i propri creditori e sia

poi caduta in dissesto esclusivamente per le condotte spoliative di successivi

amministratori) […]. Sarebbe esente da responsabilità quell’imprenditore che, pur

avendo causato il dissesto della sua impresa con gravi atti di spoliazione,

riuscisse ad ottenere il consenso dei creditori ad una procedura di soluzione

negoziale della crisi (salvo il concordato, per l’imprenditore collettivo), mentre

sarebbe penalmente sanzionato l’imprenditore che compie un atto di distrazione di

modesta entità e molto risalente nel tempo, se non incontra il favore dei

creditori. E ciò anche se il dissesto dell’impresa dipende esclusivamente da

fattori esterni alla sua condotta, e cioè, per esempio, da una congiuntura

economica negativa o da circostanze comunque imprevedibili o ancor più da condotte

successive di altre persone».

1.2.3 Una pronuncia della Sezione Feriale di questa Corte (n. 41655 del 10/09/2013,

ric. G.) sembra avere espresso principi in apparente, per quanto non esplicitata,

adesione all’indirizzo ora ricordato. Nella motivazione di quest’ultima sentenza si

legge che «i comportamenti posti in essere dal fallito devono essere […] idonei a

recare offesa agli interessi della massa dei creditori a causa della perdita di

ricchezza che gli stessi hanno determinato e della mancanza di un riequilibrio

economico medio tempore. L’elemento soggettivo del delitto di bancarotta

fraudolenta implica un’adeguata conoscenza della concreta situazione aziendale e,

in genere, patrimoniale, e la rappresentazione della futura dichiarazione di

fallimento, rappresentazione fondata sull’attualità del dissesto con volontarietà

dell’atto distrattivo; soltanto nella consapevole prospettiva del dissesto

finanziario gli episodi distrattivi assumono – anche sotto il profilo psicologico –

un potenziale offensivo. Il soggetto agente deve, quindi, prefigurarsi che la sua

condotta depauperativa cagionerà verosimilmente il dissesto – cui si correla la

lesione del diritto di credito costituente il principale interesse protetto dalla

norma incriminatrice – ed accettare questo rischio. Se la situazione di dissesto

che dà luogo al fallimento deve essere rappresentata e voluta (o quanto meno

accettata come rischio concreto della propria azione) dall’imprenditore, non

integra il dolo di bancarotta per distrazione la volontà di porre in essere una

condotta finalizzata ad estinguere posizioni debitorie della società».

In tal modo, la sentenza G. giunge a ritenere di rilievo penale la condotta di chi

compì atti depauperativi «in un’epoca in cui era prevedibile il dissesto della

società», ipotizzando però il reato di bancarotta preferenziale, piuttosto che

quello di bancarotta per distrazione, in presenza di condotte animate dall’intento

di «definire le più importanti esposizioni debitorie […] e di soddisfare le

ragioni dei principali creditori».

1.2.4 La giurisprudenza di questa Sezione, successiva alla sentenza C., risulta

invece essere tornata a sposare l’orientamento precedente, ritenendo che «ai fini

della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale non è necessaria

l’esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo

fallimento» (Cass., Sez. V, n. 7545 del 25/10/2012, Lanciotti, Rv 254634; v. anche

Cass., Sez. V, n. 27993 del 12/02/2013, Di Grandi).

In una quasi coeva decisione, identicamente massimata (Rv 254061) questa Sezione ha

precisato che «anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, ad

integrare il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione non si richiede

l’esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione e il successivo

fallimento […]. Al riguardo vale la pena di rimarcare che il rapporto eziologico

fra la condotta vietata e il dissesto della società è richiesto dalla legge fall.,

art. 223, comma 2, n. 1, nel testo novellato, con esclusivo riferimento alle

ipotesi di bancarotta “da reato societario”, il cui elemento oggettivo – nel

modello descrittivo recato dagli artt. 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632,

2633 e 2634 cod. civ., richiamati dalla norma incriminatrice – è del tutto diverso

da quello che caratterizza le condotte vietate dall’art. 216 della stessa legge,

richiamato invece dal citato art. 223, comma 1» (Cass., Sez. V, n. 232 del

09/10/2012, Sistro).

1.2.5 Il collegio ritiene di aderire alla consolidata e “tradizionale”

giurisprudenza, anche in ragione delle indicazioni delle Sezioni Unite di questa

Corte che nell’analisi del reato di bancarotta hanno avallato «l’abbandono

definitivo della concezione del fallimento come evento» (v. Cass., Sez. U, n. 21039

del 27/01/2011, Loy).

Uno degli elementi fondamentali, per orientare la decisione nel senso indicato, si

rinviene in effetti nelle già ricordate divergenze strutturali tra la fattispecie

disegnata dall’art. 216, legge fall., e quella risultante dalle varie ipotesi

previste dal successivo art. 223, comma secondo: solo in queste ultime, infatti, il

legislatore ha inteso conferire immediato rilievo a condotte che cagionino il

fallimento, ovvero cagionino o concorrano a cagionare il dissesto della società.

Non sembra pertanto che i pur pregevoli sforzi argomentativi contenuti nella

sentenza C., né gli spunti contenuti nella sentenza G., riescano a superare il dato

letterale: laddove il legislatore ha inteso individuare la necessità di un nesso

causale, prima ancora di una riferibilità psicologica, fra il comportamento del

soggetto attivo del reato ed il successivo dissesto, od il fallimento che ne sia

derivato, ciò è espressamente prescritto. Né pare possibile interpretare l’art.

223, comma secondo, legge fall., come una sorta di norma di chiusura, con funzioni

interpretative dell’intero sistema sanzionatorio: da un lato, si tratta di una

previsione recentemente modificata (nel 2002), e se si fosse avvertita l’esigenza

di uniformare le varie previsioni incriminatrici in tema di bancarotta (volendo

intendere, come si sostiene nella richiamata sentenza, che «i fatti di bancarotta

di tipo patrimoniale in tanto rilevano in quanto abbiano in qualche modo rilevanza

nella produzione del dissesto») il legislatore ben avrebbe potuto porre mano anche

al precedente art. 216; dall’altro, se è vero che la lettura delle plurime ipotesi

di rilievo penale di cui alla legge fallimentare rende palesi alcuni difetti di

coordinamento (come parimenti avvertito nella sentenza C.), è ancor più evidente

che non vi sarebbe necessità di reprimere la condotta di chi abbia “cagionato con

dolo il fallimento della società” (art. 223, comma secondo, n. 2) se già il primo

comma dell’art. 223 venisse a sanzionare per le società commerciali condotte di

distrazione ex art. 216, di cui possa affermarsi la rilevanza penale soltanto

qualora siano fattore causale del fallimento medesimo.

Deve perciò ritenersi che, tornando ad esaminare il precetto normativo, la condotta

sanzionata dall’art. 216 legge fall. – e, per le società, dall’art. 223, comma 1 –

non sia quella di avere cagionato lo stato di insolvenza o di avere provocato il

fallimento, bensì – assai prima – quella di depauperamento dell’impresa,

consistente nell’averne destinato le risorse ad impieghi estranei all’attività

dell’impresa medesima. La rappresentazione e la volontà dell’agente debbono perciò

inerire alla deminutio patrimonli (semmai, occorre la consapevolezza che

quell’impoverimento dipenda da iniziative non giustificabili con il fisiologico

esercizio dell’attività imprenditoriale): tanto basta per giungere all’affermazione

del rilievo penale della condotta, per sanzionare la quale è sì necessario il

successivo fallimento, ma non già che questo sia oggetto di rappresentazione e

volontà – sia pure in termini di semplice accettazione del rischio di una sua

verificazione – da parte dell’autore.

Come efficacemente segnalato in una ancor recente sentenza di questa Corte, «ogni

atto distrattivo assume rilievo ai sensi dell’art. 216 legge fall, in caso di

fallimento, indipendentemente dalla rappresentazione di quest’ultimo, il quale non

costituisce l’evento del reato che, invece, coincide con la lesione dell’interesse

patrimoniale della massa, posto che se la conoscenza dello stato di decozione

costituisce dato significativo della consapevolezza del terzo di arrecare danno ai

creditori ciò non significa che essa non possa ricavarsi da diversi fattori, quali

la natura fittizia o l’entità dell’operazione che incide negativamente sul

patrimonio della società» (Cass., Sez. V, n. 16579 del 24/03/2010, Fiume, Rv

246879).

E’ del resto innegabile che ci si trovi dinanzi ad una fattispecie disegnata come

reato di pericolo, come già avvertito nella motivazione della sentenza P., sopra

richiamata; fattispecie in relazione alla quale il giudice delle leggi ebbe da

tempo a rilevare che «il legislatore avrebbe potuto considerare la dichiarazione di

fallimento come semplice condizione di procedibilità o di punibilità, ma ha invece

voluto […] richiedere l’emissione della sentenza per l’esistenza stessa del

reato. E ciò perché, intervenendo la sentenza dichiarativa di fallimento, la messa

in pericolo di lesione al bene protetto si presenta come effettiva e reale» (Corte

Cost., sentenza n. 146 del 27/06/1982); la bancarotta fraudolenta patrimoniale è

dunque, più propriamente, reato di pericolo concreto, dove la concretezza del

pericolo assume una sua dimensione effettiva soltanto nel momento in cui interviene

la dichiarazione di fallimento, condizione peraltro neppure indispensabile per

l’esercizio dell’azione penale o per l’adozione di provvedimenti de liberiate, ai

sensi del combinato disposto degli artt. 7 e 238 legge fall. Ed è per questo che

rimane esente da pena il soggetto che impoverisca una società di risorse enormi,

quando questa può comunque continuare a disporne di ben più rilevanti, idonee a

fornire garanzia per le possibili pretese creditorie: perché in quel caso, a

differenza dell’ipotesi dell’imprenditore che si renda responsabile di una

distrazione modesta (ma a fronte di un patrimonio suscettibile di risentirne

significativamente), il pericolo di un pregiudizio per i creditori non avrà assunto

la concretezza richiesta dal dato normativo.

Anche le indicazioni della giurisprudenza di legittimità in tema di c.d.

“bancarotta riparata” avvalorano la conclusione appena illustrata; vero è che in

quegli interventi si è ritenuto che «non integra il delitto di bancarotta

fraudolenta per distrazione il finanziamento concesso al socio e da questi

restituito in epoca anteriore al fallimento, in quanto la distrazione costitutiva

del delitto di bancarotta si ha solo quando la diminuzione della consistenza

patrimoniale comporti uno squilibrio tra attività e passività, capace di porre

concretamente in pericolo l’interesse protetto e cioè le ragioni della massa dei

creditori», ma si è al contempo precisato che il momento cui fare riferimento per

verificare la consumazione dell’offesa è pur sempre «quello della dichiarazione

giudiziale di fallimento e non già quello in cui sia stato commesso l’atto, in

ipotesi, antidoveroso» (Cass., Sez. V, n. 39043 del 21/09/2007, Spitoni, Rv 238212;

  1. anche Cass., Sez. V, n. 8402 del 03/02/2011, Cannavaie).

In sostanza, e in definitiva, l’imprenditore deve considerarsi sempre tenuto ad

evitare l’assunzione di condotte tali da esporre a possibile pregiudizio le ragioni

dei creditori, non nel senso di doversi astenere da comportamenti che abbiano in sé

margini di potenziale perdita economica, ma da quelli che comportino diminuzione

patrimoniale senza trovare giustificazione nella fisiologica gestione dell’impresa.

1.2.6 Applicando i principi appena illustrati alla disamina della odierna

fattispecie concreta, deve pertanto pienamente convenirsi con le osservazioni della

Corte di appello di Roma, laddove si sostiene non solo che il S realizzò condotte

di depauperamento della O. s.r.l., ma financo che egli – nel momento di compiere

gli atti che avrebbero inciso in negativo sul patrimonio della società – ebbe a

prevedere lo stato di insolvenza: il che, per le ragioni diffusamente illustrate,

non sarebbe neppure necessario ai fini della ravvisabilità del reato de quo. Era

stato infatti lo stesso imputato, nell’impugnare la sentenza di primo grado, a

rappresentare che in quel medesimo periodo era stato “costretto a rivolgersi a

fonti di credito alternative a quelle istituzionali”, evidentemente sulla base di

una palese e già immanente situazione di difficoltà economico-finanziaria.

1.3 Venendo infine al tema della negata sospensione condizionale della pena, è

necessario evidenziare che il beneficio non era stato richiesto in sede di motivi

di appello. Nel gravame presentato avverso la sentenza del Tribunale di Latina era

stato soltanto sollecitato un «trattamento sanzionatorio di minor rigore, cui la

Corte potrà pervenire attraverso il riconoscimento della prevalenza delle

circostanze attenuanti generiche sulla ritenuta aggravante, nonché attraverso il

riferimento ad una pena base contenuta nel minimo edittale e l’applicazione di un

aumento ex art. 81 cod. pen. nella misura minima»; all’atto di rassegnare le

conclusioni, nell’udienza tenutasi dinanzi ai giudici di secondo grado, il

difensore del G. si era poi riportato ai motivi di impugnazione, senza formulare

istanze ulteriori.

La mancanza di una espressa richiesta è peraltro resa evidente dal richiamo della

difesa, nell’intitolare il motivo di ricorso in esame, non già ad un preteso

difetto di motivazione su uno specifico profilo di doglianza, bensì alla norma di

cui all’art. 609 cpv. del codice di rito: norma tuttavia dedicata alle questioni

rilevabili di ufficio in ogni stato e grado del processo (o che non sarebbe stato

possibile dedurre in precedenza), fra le quali certamente non rientrano quelle in

tema di sospensione condizionale. Infatti, si è da tempo affermato che «tra le

questioni che, ai sensi dell’art. 609, comma secondo, cod. proc. pen., possono

essere rilevate anche d’ufficio nel giudizio di cassazione non può farsi rientrare

quella concernente l’errata revoca, da parte del giudice di merito, di una

sospensione condizionale della pena relativamente alla quale la parte interessata

non abbia formulato doglianze» (Cass., Sez. IV, n. 47923 del 19/10/2004, Veiss, Rv

230196).

Vero è che, secondo una recente pronuncia di questa Corte, il giudice di appello

deve intendersi chiamato a motivare, «pur in assenza di specifiche deduzioni di

parte, circa l’eventuale, mancata, concessione della sospensione condizionale della

pena o di altri analoghi benefici» (Cass., Sez. VI, n. 14758 del 27/03/2013, V., Rv

254690); ma deve rilevarsi che la sentenza appena richiamata riguarda un caso di

riforma di una sentenza assolutoria su impugnazione del P.M., senza dunque che

l’imputato avesse avuto spazi per dolersi della pronuncia di primo grado. E’

necessario pertanto ribadire il consolidato orientamento in base al quale «il

giudice di appello non è tenuto a concedere d’ufficio la sospensione condizionale

della pena quando l’interessato non ne formuli alcuna richiesta di applicazione né

nell’atto di impugnazione, né in sede di discussione, sicché il mancato

riconoscimento del beneficio non costituisce violazione di legge e non configura

mancanza di motivazione» (Cass., Sez. IV, n. 43113 del 18/09/2012, Siekierska, Rv

253641; nello stesso senso, ancor più di recente, v. Cass., Sez. IV, n. 1513 del

03/12/2013, Shehi).

  1. Il rigetto del ricorso comporta la condanna del S al pagamento delle spese del

presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso, e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

 

By | 2016-06-15T18:09:44+00:00 maggio 8th, 2016|avvocato penale Bologna e provincia|0 Comments

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